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Nolting, Ekkehard, Eingriffe als Force Majeure bei internationalen Wirtschaftsverträgen mit Staatsunternehmen?, RIW 1988, at 511 et seq.

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Hoheitliche Eingriffe als Force Majeure bei internationalen Wirtschaftsverträgen mit Staatsunternehmen?I. EinführungII. Begriffsbestimmungen1. Staatsunternehmen2. Force MajeureIII. Verantwortlichkeit für hoheitliche Maßnahmen1. Bedeutung der juristischen Selbständigkeit des Staatsunternehmens2. Bisherige Schieds- und Gerichtsurteile3. Kritik4. Die Lehre Böckstiegels vom "funktionellen Durchgriff kraft Einflußsphäre"5. Der Polen-Fall6. Eigene Stellungnahmea) Der Grundsatzb)Aufsicht und Weisungsbefugnis als Anwendungsvoraussetzung des Durchgriffsc) Den Durchgriff rechtfertigende Umstände(1) Der Grundsatz pacta sunt servanda(2) Abgrenzung allgemeinpolitischer von unternehmenspolitischen Maßnahmend)Ausschluß des Mißbrauchseinwandes bei expliziter Berücksichtigung behördlicher Maßnahmen in einer Spezialklausele) Zusammenfassung7. Einwände gegen den Durchgriff kraft Einflußsphärea) Verletzung staatlicher Souveränitätb) Diskriminierungc) Erforderlichkeitd)Abgrenzbarkeit der Tatbestände und RechtssicherheitIV Beweisproblem1. Beweislastverteilung nach Böckstiegel 2. Die Polen-Entscheidung3. Bedenken4. Fälle drohender Nichterweislichkeit5. Vorteile der hier vertretenen Lösung6. Der Polen-FallV. Zusammenfassung

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Hoheitliche Eingriffe als Force Majeure bei internationalen Wirtschaftsverträgen mit Staatsunternehmen?

Von Ekkehard NOLTING, Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Köln

Stichworte: Internationale Wirtschaftsverträge / Staatsunternehmen / Hoheitliche Eingriffe / Höhere Gewalt / Force Majeure / Funktioneller Durchgriff / Diskriminierungsverbot / Mißbrauchsgefahr / Sphärenvermischung / Beweisprobleme / Schiedsgerichtsentscheidungen / Sojuznefteksport-Fall / Rolimpex-Fall / PolenFall / Cubazucar-Fall

I. Einführung

Der Staat hat unbestritten als Teilnehmer am internationalen Wirtschaftsverkehr einen bedeutenden Anteil und übt auf das Geschehen überragenden Einfluß aus. Er tritt hoheitlich lenkend und eingreifend, aber auch gestaltend mit den Mitteln des Privatrechts als Vertragspartner privater Unternehmen auf. Er handelt entweder unmittelbar oder mittelbar durch eigenständige juristische Personen des öffentlichen wie des Privatrechts. Dieses vielgesichtige Auftreten und Agieren des Staates hat schon immer viel Aufmerksamkeit erregt und eine Fülle von Beiträgen und Schriften zu den unterschiedlichsten Fragen hervorgebracht, die mit diesem Sachverhalt in Zusammenhang stehen1.

Vor allem hat diese mannigfache und freie Austauschbarkeit von Trägern und Handlungsformen immer wieder die Frage der gegenseitigen Zurechenbarkeit des Handelns der verschiedenen staatlichen Rechtsträger aufgeworfen. Ein besonderes Problem, das auch bereits vielfach Gegenstand (schieds-)gerichtlicher Entscheidungen war, taucht dabei meist im Rahmen von forcemajeure - Klauseln - in privatrechtlichen Verträgen staatlicher Unternehmen auf, wenn der Staat selbst durch Hoheitsakt in diese Verträge eingreift und ihre Durchführung stört oder gar vereitelt. Typische Beispiele hierfür sind Embargos, Verweigerung von Lizenzen oder Verschärfung von Devisenbestimmungen2.

Die erst jetzt bekanntgewordene Entscheidung eines schweizerischen Schiedsgerichts3 bietet Anlaß, auf diese spezielle Problematik erneut einzugehen4.

II. Begriffsbestimmungen

1. Staatsunternehmen

Als Staatsunternehmen sollen hier zunächst rechtlich selbständige Wirtschaftseinheiten verstanden werden, die vom Staat zum Zwecke staatlicher Aufgabenwahrnehmung gegründet wurden und i. d. R. gänzlich oder überwiegend im Eigentum des Staates und unter seinem Einfluß und seiner Kontrolle stehen. Dabei ist das staatliche Eigentum, wie noch zu zeigen sein wird, anders als staatliche Aufsicht und Kontrolle weder notwendiges5 noch hinreichendes Element6.

2. Force Majeure

a) Mit dem Begriff der force majeure werden im allgemeinen Umstände bezeichnet, die die Vertragsdurchführung jeden-

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falls zeitweilig unmöglich machen und außerhalb des Einflusses der Parteien liegen7 und, da sie keiner Vertragspartei zurechenbar sein sollen, diese von ihren jeweiligen Vertragspflichten befreien. In dem hier interessierenden Zusammenhang geht es dabei darum, ob auch bei Beteiligung eines staatlichen Unternehmens die Vereitelung durch hoheitliche Maßnahmen des Eigentümer-Staates ein solches unzurechenbares Ereignis darstellt. Dabei gilt als u n z u r ec h e n b a r in erster Linie das, was die Parteien als solches vereinbart haben; ihnen steht es im Rahmen ihrer Privatautonomie frei, bestimmte Umstände, wie insbesondere auch staatliche Maßnahmen, als Befreiungsgründe höherer Gewalt ausdrücklich zu stipulieren oder aber auch auszuschließen.

b) Bezüglich staatlicher Eingriffe erfolgt häufig der Ausschluß als Grund höherer Gewalt und die Übernahme der Verantwortung durch eine Partei durch ausdrückliche Garantie für Ein- bzw. Ausfuhrlizenzen oder aber auch konkludent durch f.o.b.-Klauseln8.

Vereinbaren sie dagegen lediglich eine generelle force majeure-Klausel9 ohne nähere Bestimmung dessen, was sie als "force majeure" verstanden wissen wollen, so gilt der allgemeine Grundsatz, daß jedes Rechtssubjekt zunächst für seinen eigenen Rechtskreis aufzukommen hat, in den es gesetzt ist10, den es beherrscht und kontrolliert, sowie für die Gefahrenquellen, die es eigenverantwortlich für andere setzt oder für die es gegenüber anderen die Verantwortung übernimmt. Umgekehrt gilt aber damit auch, daß ein Rechtssubjekt nicht verantwortlich ist für ein Verhalten und dessen Folgen, das nicht in seinem Herrschafts- und Gefahrenkreis wurzelt. Dieses ist mit den üblichen Formulierungen gängiger force majeure-Klauseln "außerhalb des Herrschaftsbereichs", "Machtbereichs" oder "Willens der Parteien" gemeint.

III. Verantwortlichkeit für hoheitliche Maßnahmen

1. Bedeutung der juristischen Selbständigkeit des Staatsunternehmens

Nach diesen Grundsätzen bilden die hoheitlichen Eingriffe eines Staates, mit denen die (weitere) Vertragsdurchführung etwa durch Verbote vereitelt wird, von den erwähnten Ausnahmen abgesehen einen typischen Anwendungsfall dieser force majeure-Klauseln11. In einem solchen Fall werden regelmäßig beide Parteien von ihren gegenseitigen Leistungsverpflichtungen frei. Denn keiner der privaten Vertragsparteien kann dafür verantwortlich gemacht werden, da hoheitliche Eingriffe außerhalb des Rechtskreises wurzeln, für den sie sich üblicherweise gegenseitig einzustehen haben.

Umgekehrt liegt es nach diesen Grundsätzen aber auch nahe, ist der Staat selbst als Vertragspartner verpflichtet, den Entschuldigungsgrund höherer Gewalt wegen von ihm selbst veranlaßter und zu vertretender Maßnahmen nicht gelten zu lassen. Der Frage, ob dies tatsächlich grundsätzlich und unterschiedslos zu gelten hat, soll hier nicht weiter nachgegangen werden12.

Wird nun ein Staatsunternehmen von einer hoheitlichen Maßnahme seines Staates getroffen, ist zu entscheiden, ob es wegen seiner juristischen Selbständigkeit im Hinblick auf die force majeure-Problematik als Vertragspartner vom Staat getrennt, mit gesonderter Verantwortungssphäre, also wie jedes andere private Rechtssubjekt zu behandeln ist oder ob die Rechtskreise von Staat und staatlichem Unternehmen einheitlich gesehen werden müssen. Für die Trennung spricht, daß eine Personenidentität von Vertragspartner und Vereitelndem nicht besteht; die hoheitliche Maßnahme wurzelt auf den ersten Blick in einem anderen, dem Vertragspartner nicht zurechenbaren Rechtskreis, dem des Staates.

2. Bisherige Schieds- und Gerichtsurteile

Diese Lösung entspricht auch einer Reihe aufsehenerregender Sprüche der internationalen Schiedspraxis. Aus der Fülle der Entscheidungen seien zwei als "leading cases" zu bezeichnende, bekannte Schiedssprüche in die Erinnerung zurückgerufen:

Zunächst hatte 1958 die Schiedskommission der sowjetischen Allunions-Handelskammer über den Fall Sojuznefteksport gegen Jordan Investment Ltd. zu entscheiden13.

Die sowjetische Außenhandelsgesellschaft Sojuznefteksport hatte im Jahre 1956 mit der Klägerin einen Vertrag über Öllieferungen nach Israel geschlossen. Nach Ausbruch des Sinaikonflikts verhängte die sowjetische Regierung einen Boykott gegenüber Israel und untersagte seinem Unternehmen die weitere Durchführung des Vertrages. Sojuznefteksport stellte daraufhin die untersagten Lieferungen ein und berief sich der Klägerin gegenüber erfolgreich auf Leistungsbefreiung wegen höherer Gewalt.

Noch größere Bedeutung erlangten die Rolimpex-Fälle14, da sie höchstrichterliche Entscheidungen westlicher Gerichte zu dieser Frage hervorbrachten. Hier waren Zuckerexporte von Polen nach England Gegenstand des 1974 zwischen der polnischen Außenhandelsorganisation Rolimpex und Czarnikow geschlossenen Vertrages. Als eine Mißernte die Eigenversorgung der polnischen Bevölkerung mit Zucker gefährdete, stoppte die polnische Regierung alle Exporte polnischen Zuckers und verbot auch Rolimpex die Auslieferung. Dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung hielt Rolimpex entgegen, ihr sei die Vertragserfüllung durch höhere Gewalt, das staatliche Verbot, unmöglich geworden und sie sei daher entsprechend der force majeureKlausel von den Vertragspflichten freigeworden.

Zur Beurteilung des Falles ist von Bedeutung, daß auf dem Weltmarkt durchaus hinreichend Zucker zur Verfügung stand, um auch die polnische Versorgung gegebenenfalls durch Importzucker sicherzustellen. Nur hätte dies infolge eines enorm gestiegenen Zuckerpreises ein beachtliches Verlustgeschäft sowohl für den Staat wie für Rolimpex bedeutet, das den Zucker noch für einen zum Vertragszeitpunkt wesentlich niedrigeren Preis verkauft hatte. Dennoch entschied der im "special-Gase-Verfahren" angerufene Court of Appeal und ihm folgend das House of Lords zu Gunsten von Rolimpex. Zur Begründung führte Lord Denning aus: "As a matter of Polish law Rolimpex is treated seperately from the Polish State and Government of Poland for the purpose of

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considering whether an act of the Government of Poland constitutes force majeure . . . "15.

3. Kritik

Diese Entscheidungen ernteten nicht nur Beifall16. Und in der Tat scheinen sie die große Manipulationsgefahr zu übersehen, die aus der Organisationsfreiheit und freien Wahl der Handlungsform des Staates erwachsen. Denn der Staat kann ohne weiteres seine wirtschaftliche Tätigkeit eigenen Rechtsträgern überantworten17, ohne damit zugleich Kontrolle und Steuerung dieser Tätigkeit aus der Hand zu geben; er kann schließlich auch durch Abrechnung mit dem Zentralbudget an ihrem Ergebnis partizipieren. Mit der Auslagerung auf eigene Rechtsträger ist keineswegs der Anspruch des Staates aufgegeben, diese Wirtschaftstätigkeit weiterhin als staatliche Aufgabe zu betrachten, deren Wahrnehmung im Gemeininteresse er durch geeignete, ihm vorbehaltene Aufsichts-, Kontroll-und Lenkungsbefugnisse über das Staatsunternehmen sicherstellen kann. Und endlich ist er auch nicht gehindert, durch hoheitliche Akte Fehlentscheidungen in diesem Aufgabenbereich sozusagen von höherer Warte aus zu korrigieren. Es erscheint daher durchaus fraglich, ob allein die Rechtsform, die der Staat bestimmen kann, wie es ihm beliebt, darüber entscheiden kann, ob derartige "Korrekturen" als unabwendbares Ereignis höherer Gewalt oder als vom Schuldner selbst zu verantwortendes Leistungshindernis zu qualifizieren sind.

4. Die Lehre Böckstiegels vom "funktionellen Durchgriff kraft Einflußsphäre"

Schon vor der Rolimpex-Entscheidung hatte Böckstiegel die vielseitigen Erscheinungs- und Handlungsformen des Staates und die darin erkannte Mißbrauchsgefahr zum Anlaß genommen, die Rechtsform als Kriterium zur Abgrenzung der Zurechnungssphären für untauglich zu halten 18Er warnte allerdings umgekehrt auch davor, die Staatsunternehmen grundsätzlich und unterschiedslos mit ihrem Staat zu identifizieren. Dies würde das Staatsunternehmen ungerechtfertigt gegenüber anderen Privatunternehmen diskriminieren, da erstere sich auch dann nicht auf höhere Gewalt würden berufen können, wenn die staatliche Maßnahme allgemeinpolitisch veranlaßt sei und mit den Unternehmensinteressen und dem konkreten Vertrag in überhaupt keinem Zusammenhang stehe19, m. a. W also gegenüber Privatunternehmen ebenso erlassen worden wäre.

Mit seiner Lehre vom "funktionellen Durchgriff"20 hat Böckstiegel daher versucht, anhand materieller Kriterien anstelle der auf die Rechtsform abstellenden Betrachtungsweise zu sachgerechteren Lösungen zu gelangen, die der Mißbrauchsgefahr einerseits und dem Diskriminierungsverbot andererseits Rechnung tragen. Wenn das Diskriminierungsverbot es verbiete, die Rechtssphären von Staat und Staatsunternehmen unterschiedslos zu identifizieren, komme es auf den Einzelfall und die konkret zu entscheidende Rechtsfrage an, ob das Staatsunternehmen als mit dem Staat identisch, oder, wie jedes andere Privatunternehmen, von ihm verschieden anzusehen sei21.

Die enge Interessengemeinschaft und die sich daraus ergebende Mißbrauchsgefahr in Rechnung stellend, konstatiert Böckstiegel dabei jedoch eine größere gegenseitige Zurechenbarkeit der verschiedenen Formen staatlicher Tätigkeit: Wenn der Staat die Rechtsform für die Erfüllung seiner Aufgaben weitgehend frei bestimmen könne, ergebe sich die größere Zurechenbarkeit als Kehrseite dieser größeren Austauschbarkeit. "Soweit ein Staat die Form der mittelbaren Rechtsbeziehung über eine separate juristische Person gewählt hat, muß er sich u. U. trotzdem Akte, für welche er eine andere Rechtsform, nämlich die des Verwaltungsoder Gesetzgebungsaktes gewählt hat, zurechnen lassen."22

Mit Hilfe des Kriteriums der Gleichbehandlung staatlicher und privater Unternehmen in bezug auf hoheitliche Maßnahmen gelangt er dann zu folgendem Ergebnis: Solche Maßnahmen, die bei Beteiligung privater Unternehmen nicht erlassen worden wären, die ihren Grund also ausschließlich in der Eigenschaft des Staates als Eigentümer und der Verflechtung mit dem unternehmerischen Interesse haben, sollen dem Staatsunternehmen zuzurechnen sein. Im übrigen, wenn die staatliche Maßnahme allgemeinpolitisch veranlaßt ist, soll dagegen eine Zurechnung nicht stattfinden23.

5. Der Polen-Fall

Diese Lehre hat jetzt erstmals durch einen erst kürzlich bekannt gewordenen Schiedsspruch Eingang in die internationale Schiedsgerichtspraxis gefunden24:

Am 9.9.1983 entschied ein schweizerisches Schiedsgericht in einem Rechtsstreit anläßlich eines staatlichen Importverbotes, daß wegen eines solchen Verbotes ein davon betroffenes staatliches Unternehmen sich nicht allein wegen seiner vom Staat verschiedenen, eigenen Rechtspersönlichkeit gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner auf höhere Gewalt berufen könne, sondern daß der Grundsatz von Treu und Glauben im Einzelfall erfordern könne, dem Staatsunternehmen diese staatliche Maßnahme zuzurechnen.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin, ein deutsches Ingenieurunternehmen, hatte mit der Beklagten, der für den Import zuständigen polnischen Außenhandelsgesellschaft, im Jahr 1980 einen Liefervertrag über eine Kohlevergasungsanlage geschlossen.

Der Vertrag enthielt folgende Klausel:

"Als Fälle höherer Gewalt . .. gelten unvorhergesehene, außerhalb des Willens der Vertragspartner liegende und nach Abschluß des Vertrages eingetretene Ereignisse, denen die Vertragspartner bei Anwendung der gebührenden Sorgfalt nicht entgegenwirken konnten und die gänzlich oder teilweise die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung vereiteln, wie z. B. . . . behördliche Anordnung."25

Nachdem die erforderliche Importgenehmigung zunächst von den zuständigen Behörden erteilt worden war, erließ nach dem Ausbruch innenpolitischer Unruhen und vor dem Hintergrund der sich verschlechternden Wirtschaftslage der Ministerrat, gestützt auf den zwischenzeitlich eingeführten Kriegszustand und eine entsprechende Entscheidung des Militärrates zur Rettung der Nation (WRON), am 21. 12. 1981 ein sofortiges Importverbot für alle Güter, die im Zusammenhang mit vierundzwanzig enumerativ aufgeführten Großprojekten standen und widerrief die bereits erteilten

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Genehmigungen. Die Beklagte, die ebenfalls von dieser Maßnahme betroffen war, teilte der Klägerin mit, daß ihr die weitere Ausführung des Vertrages dadurch unmöglich sei und verweigerte unter Berufung auf die zitierte Klausel Abnahme der Anlage und Zahlung.

Die Klägerin erhob daraufhin Klage, da sie den Einwand u. a. deswegen nicht für gerechtfertigt hielt, weil die Beklagte sich als Staatsunternehmen nicht auf Maßnahmen des sie beherrschenden Staates berufen könne; derartige Maßnahmen seien nicht im Sinne der Klausel "außerhalb des Willens der Parteien".

Das Schiedsgericht verwarf den Einwand der Beklagten. Es war der Auffassung, daß trotz der organisatorischen Trennung von Staat und Staatsunternehmen letzteres sich solche staatlichen Maßnahmen zurechnen lassen müsse, die dieser Staat auf Grund seiner engen Beziehung zu seinem Unternehmen in dessen alleinigem Interesse erlasse. Berufe sich das Staatsunternehmen in solchen Fällen auf seine rechtliche Trennung zur Begründung höherer Gewalt, sei dies rechtsmißbräuchlich26.

Damit ist die Abkehr von der formalen Betrachtung der Sojuznefteksport- und Rolimpex-Entscheidungen auch in der Entscheidungspraxis internationaler Schiedsgerichte eingeleitet. Das Gericht geht bei seiner Lösung, für die es für diese Frage nach Vertragsstatut Schweizer Recht für anwendbar hält, ebenfalls von der Anerkennung der Trennung von Staat und Staatsunternehmen und der grundsätzlich getrennten Zurechnung ihres jeweiligen Verhaltens aus, erkennt aber Ausnahmen nach der im schweizerischen Recht zu findenden Durchgriffstheorie an, wonach "die formale Trennung zweier Personen für unbeachtlich zu erklären bzw. die Handlungen einer weisungsberechtigten Person der unterstellten Person anzurechnen" seien, wenn im Einzelfall die Getrenntheit rechtsmißbräuchlich verwendet wird27.

Diese Lösung erarbeiten die Schiedsrichter zunächst durch umfangreiche rechtsvergleichende Überlegungen, wobei sie auch auf Stimmen aus dem Ostblock28 verweisen, die im Handel der RGW-Staaten untereinander, für den die ALB/RGW gelten, eine Berufung auf höhere Gewalt wegen staatlicher Eingriffe ebenfalls nicht zulassen wollen29.

Die Schiedsrichter gehen zur weiteren Begründung ihres Ergebnisses davon aus, daß das Verhältnis Staat - Staatsunternehmen dem des Gesellschafters zur beherrschten Gesellschaft im Gesellschafts- und Konzernrecht bzw. - mit Rücksicht darauf, daß das Staatsunternehmen in eigenem Namen über Staatseigentum verfügungsberechtigt sei - des Treugebers zum Treuhänder entspreche30. In Umkehrung des Haftungsdurchgriffs auf das Gesellschaftervermögen bei zweckwidriger Verwendung der Gesellschaft als Haftungsschild31 vertreten sie die Auffassung, daß es auch der juristischen Person unter bestimmten Umständen versagt sein könne, sich auf die "Getrenntheit von Handlungen ihres Hauptaktionärs/Eigentümers" zu berufen32.

Als weiteres Zurechnungskriterium kommt nach Ansicht des Schiedsgerichts darüber hinaus die im Schweizer Recht zu findende Konstruktion der funktionellen Organschaft in Betracht. Sie bildet einen Zurechnungsgrund immer dann, wenn die als faktisches Organ handelnde Person tatsächlich weisende und willensbildende Funktionen innehat33. Davon sei auf Grund der Bindung des Staatsunternehmens an die Planvorgaben des Staates und dessen Weisungsbefugnis auszugehen. Sie vergleichen auch hier den Staat mit dem Alleinaktionär und stellen fest: "Dieses Verhältnis (des Staates zu seinem Staatsunternehmen in Analogie zu dem des Alleinaktionärs zur beherrschten Gesellschaft; Anm. d. Verf.) schließt keineswegs aus, daß dieser . . . 'Alleinaktionär', also der Staat, Handlungen vornehmen kann, welche gegenüber dem Unternehmen als Handlung von Außenstehenden bzw. völlig äußere Einflüsse gelten können34." Auch hier wird also grundsätzlich von der Trennung der Zurechnungssphären ausgegangen, weil der Staat eben insbesondere Aufgaben außerhalb des speziellen Aufgabenbereichs des Staatsunternehmens wahrzunehmen habe und man "wohl dann sicher keinen Rechtsmißbrauch annehmen (könne), wenn die Handlung des Hauptaktionärs . . . überhaupt nicht auf Grund seiner Stellung und in Ausübung seiner besonderen Funktion als . . . Hauptaktionär erfolgte, sondern aus völlig anderen Gründen und in anderem Zusammenhang."35

Dafür, wann er "auf Grund seiner Stellung und in Ausübung seiner besonderen Funktion" handelt, sei maßgeblich die "Art des Staatsaktes und das mit dem Staatsakt verfolgte Ziel .... Ein einseitiges, spezifisch auf die einmal abgeschlossenen Verträge gerichtetes Einwirken des Staates, welches die Vertragsunternehmen von den vertraglichen Verpflichtungen entlastet, kann unter dem Aspekt von Treu und Glauben i. S. v. Art. 2 ZGB nicht akzeptiert werden"36.

Ein solches einseitiges Einwirken des Staates sei bei Änderung des staatlichen Wirtschaftsplanes gegeben, auf dessen Grundlage die Verträge der staatlichen Unternehmen beruhten. Derartige Wirtschaftsplanungsakte seien daher anders als aus anderen Gründen erlassene allgemeine Normativakte keine die höhere Gewalt begründenden Eingriffe.

Es sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt, daß die Schiedsrichter den Durchgriff als Problem des Rechtsmißbrauchs und nicht als Auslegungsproblem behandeln. Die Schiedsrichter setzen sich daher auch gar nicht damit auseinander, ob der staatliche Eingriff etwa schon deswegen nicht leistungsbefreiend wirkt, weil er nicht "außerhalb des Willens der Parteien" liegt, also den Tatbestand der force majeure-Klausel gar nicht erfüllt. Vielmehr stelle die Berufung auf die befreiende Wirkung der force majeure-Klausel einen Verstoß gegen Treu und Glauben i. S. von Art. 2 Abs. 2 schweizerisches ZGB dar, wenn die als höhere Gewalt angerufene staatliche Maßnahme aus unlauteren Gründen zur Vertragsaufhebung erlassen worden sei37. Dementsprechend haben sie auch eine nähere Prüfung der Spezialklausel, die die behördliche Anordnung ausdrücklich als höhere Gewalt benannt hatte, mit Hinweis darauf für entbehrlich gehalten, daß darin jedenfalls kein Verzicht auf den Einwand des Rechtsmißbrauchs liege. Auf die Frage des Standortes des Problems soll hier nicht eingegangen werden, da

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dies für die materiell-rechtliche Entscheidung keine Bedeutung hat. Auf den Zusammenhang mit der Spezialklausel wird jedoch noch weiter unten zurückzukommen sein.

Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Wenn sich auch die Schiedsrichter um eine eigenständige Lösung nach Schweizer Recht bemühen und darauf hinweisen, daß andere Rechtsordnungen durchaus zu anderen Lösungen gelangen könnten38, so stellen sie doch auf der anderen Seite eine weitgehende Übereinstimmung der Argumentation Böckstiegels mit den von ihnen verwendeten Grundsätzen des schweizerischen Rechts fest39. Der Sache nach folgen sie damit der Lehre vom Durchgriff kraft Einflußsphäre.

6. Eigene Stellungnahme

a) Der Grundsatz

Dieser Rechtsauffassung ist beizutreten. Mit der wohl einhelligen Auffassung in der Literatur40 ist davon auszugehen, daß der Grundsatz der Gleichbehandlung sowie die Achtung der staatlichen Souveränität grundsätzlich die Beachtung der formalen Trennung von Staat und Staatsunternehmen gebieten. Der Staat hat anders als das mit einer Spezialaufgabe betraute Staatsunternehmen vielfältige Aufgaben wahrzunehmen. Er hat dabei in den seltensten Fällen gerade die speziellen Interessen des Einzelunternehmens im Auge. Die Mißachtung der organisatorischen Trennung würde zu einer Benachteiligung des Staatsunternehmens im Privatrechtsverkehr führen, das sich anders als alle anderen Privatrechtssubjekte nicht auf solche hoheitliche Maßnahmen berufen könnte, die der Souverän ohne Beachtung der Unternehmensinteressen aus übergeordneten Belangen erlassen hat und die das Staatsunternehmen mithin ebenso wie jede andere Privatperson treffen. Umgekehrt hätte dies aber auch für den Staat zur Folge, daß ihm, wollte er sich als Fiskus nicht schadensersatzpflichtig machen, im Hoheitsbereich die Hände gebunden wären, und er die Fiskal- über die Gesamtinteressen stellen müßte.

Dies illustriert die Sojuznefteksport-Entscheidung: die UdSSR wollte aus politischen Gründen den Export militärisch wichtiger Güter in ein Krisengebiet verhindern; dies hätte sie gegenüber Privatunternehmen ebenso getan, welche sich dann ohne weiteres auf die force majeure-Klausel hätten berufen können41.

b)Aufsicht und Weisungsbefugnis als Anwendungsvoraussetzung des Durchgriffs

Die bei bestimmten Konstellationen erkannte Mißbrauchsgefahr macht jedoch für diesen Grundsatz ein Korrektiv erforderlich. Hinsichtlich staatlicher Maßnahmen - und nur um sie geht es hier - besteht die Mißbrauchsgefahr immer dann, wenn ein Wirtschaftssubjekt vom Staat für seine Ziele eingesetzt wird, ihm zu deren Wahrnehmung dient und er damit unmittelbar am Ergebnis - wirtschaftlich und vor allem politisch - partizipiert.

Diese unmittelbare Partizipation des Staates und dienende Funktion des Unternehmens ist dann gegeben, wenn der Staat die an seinem Ziel orientierte Aufgabenwahrnehmung überwachen und steuern kann, also gewisse, (faktisch) willensbildende Funktionen innehat. Dagegen ist eine Anwendung der Grundsätze des "funktionellen Durchgriffs" nicht gerechtfertigt, wenn ein solcher Zusammenhang von Staatsund Unternehmensziel nicht erkennbar ist.

Hier zeigt sich auch, daß Staatseigentum nicht das entscheidende Kriterium ist. Die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen muß nicht bedeuten, daß diese mit ihrer individuellen Unternehmenspolitik Teil der staatlichen Politik insgesamt werden; diese Integration wird erst durch Abstimmung, Kontrolle und maßgeblich willensbildende Teilhabe an den Unternehmensentscheidungen42, also eine Art Richtlinienkompetenz des Staates bewirkt. Erst diese Umstände lassen eine Manipulationsgefahr erkennen, daß auf den Rechts- und Geschäftskreis des Staatsunternehmens unmittelbar Einfluß genommen wird, und machen ein näheres Hinsehen erforderlich, um zu entdecken, was tatsächlich hinter der Kulisse der Rechtsform gespielt wird. Um mit Khadjavi-Gontard/Hausmann43 zu sprechen: Es besteht Anlaß, den Schleier zu lüften und die wahren Vorgänge dahinter zu ergründen.

Die Abhängigkeit zwischen Staat und Staatsunternehmen kann aber sehr unterschiedlich sein. Unterliegen in zentralverwalteten Volkswirtschaften die Außenhandelsbetriebe strikt den Vorgaben des staatlichen Planes und sind sie weitgehend weisungsunterworfen, so kann die Intensität des Einflusses in anderen Rechts- und Wirtschaftsordnungen erheblich abnehmen. In Grenzbereichen ist dies eine Wertungsfrage im Einzelfall, die der Beurteilung des einzelnen Richters unterliegt.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller am Wirtschaftsverkehr teilnehmenden Wirtschaftssubjekte bietet in diesen Fällen den Maßstab dafür, wann die Durchgriffsgrundsätze anzuwenden sind. Es gilt zu erkennen, daß die Risikoverteilung bei staatlichen und privaten Unternehmen in einem entscheidenden Punkt verschieden ist: Soweit Staatsunternehmen zur Förderung des öffentlichen Wohls und zur Wahrnehmung staatlicher Aufgaben - wie z. B. des Außenhandelsmonopols - gegründet wurden, hat der Staat sicherzustellen, daß dieser Unternehmenszweck erreicht wird. Dies geschieht durch die Mittel der Planung und Aufsicht. Letztere wird ausgeübt durch Einzelweisung. Damit werden Investitionsplanung und Unternehmensstrategie einerseits vom Eigentümer-Staat vorgegeben, andererseits werden Einzelentscheidungen korrigierbar und aufhebbar.

Die Unabhängigkeit der willensbildenden Organe des Unternehmens wird also durch die vorgesehenen Eingriffsmöglichkeiten gesellschaftsfremder Kräfte - des Eigentümer-Staates - wesentlich eingeschränkt. Es ist aber diese Autonomie, die Fähigkeit, einen eigenen Willen zu bilden, die der juristischen Person fremde Handlungen, die auf Willensentschlüssen externer Personen beruhen, i. d. R. unzurechenbar machen. Gerade diese Unabhängigkeit besteht bei den staatlicher Aufsicht unterworfenen Unternehmen nicht, wenn der Staat Kontroll-, Leitungs- und Lenkungsbefugnisse hat.

Eine Gleichbehandlung der juristischen Person verlangt daher auch eine Berücksichtigung dieser für juristische Personen atypischen Abhängigkeit im Unternehmenswillensbildungsprozeß.

c) Den Durchgriff rechtfertigende Umstände

Es ist weiter davon auszugehen, daß ein Mißbrauch der Rechtsform dann vorliegt, wenn ihre formalen Rechtsfolgen für eine konkrete Rechtsfrage im Einzelfall nicht die "wahre" Rechtslage widerspiegeln. Bezogen auf die force majeure-Fälle heißt dies, daß die formale Rechtslage eine Trennung von Rechtssphären anordnet, wo tatsächlich eine "Sphärenvermischung"44 vorliegt.

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(1) Der Grundsatz pacta sunt servanda

Die wesentlichste Wirkung des Vertragsschlusses ist die Willens- und Interessenbindung. Fortan steht es nicht mehr im Belieben des Versprechenden und ist von seinem aktuellen Interesse an dem Vertrag unabhängig, ob er leisten will oder nicht. Mit dieser gegenseitigen unbedingten Einstandspflicht für die einmal versprochene Leistung übernehmen die Parteien die Risiken der Veränderung der Sach- und Interessenlage zwischen Vertragsschluß und Erfüllung. Kegel schreibt: "Contracter c'est prevoir. Der Vertrag ist gefährlich und soll gefährlich sein."45 Diese Wirkung setzt voraus, daß das vertragsschließende Rechtssubjekt in der Lage ist, seinen Willen nach außen eigenverantwortlich zu bilden. Tritt ein solches Rechtssubjekt im Rechtsverkehr mit diesem Anspruch auf, muß es sich daran festhalten lassen und kann sich nicht darauf zurückziehen, daß es in seiner Willensbildung abhängig von fremden Interessen sei; diese Abhängigkeit vertrüge sich nicht mit jenem Anspruch und dem selbständigen Auftreten als Vertragspartner.

Einem Staatsunternehmen wird nun die Interessenbildung im Vorfeld des Vertragsschlusses durch die verbindliche Vorgabe der Planzahlen abgenommen. Diese Auslagerung des Willensbildungsprozesses kann aber nach dem soeben Ausgeführten nicht zu Lasten des Vertragspartners gehen; er würde sich sonst bei dem Vertragsschluß mit dem Staatsunternehmen auf die Bindung eines Willens einlassen, der faktisch nicht bestünde, während umgekehrt der von den Planungsbehörden gebildete Wille durch den Vertragsschluß mit dem selbständigen Staatsunternehmen nicht gebunden würde. Da aber das Staatsunternehmen als Vertragspartner vom Rechtsverkehr Anerkennung beansprucht, ist es an den im Vertragsschluß zum Ausdruck kommenden Willen unabhängig davon gebunden, wie dieser entstanden ist. Die Planvorgaben werden damit in die Bindungswirkung des Vertragsschlusses mit einbezogen.

Weiter muß gelten: Wenn es dem Staat in sein Belieben gestellt ist, wie und durch wen er seine Aufgaben wahrnehmen läßt, und er die Macht hoheitlicher Gewalt hat, d. h. jederzeit aus dem privatrechtlichen Koordinationsverhältnis heraustreten und mit Hilfe seiner Hoheitsgewalt das Recht einseitig nach seinem (souveränen) Willen gestalten kann, darf dies nicht dazu führen, daß der Staat mittels beliebigen Austauschs von Handlungsform und Handelndem auch Verträge seiner Staatsunternehmen nachträglich umgestaltet oder gar außer Kraft setzt, um der vertraglichen Bindung durch sein Unternehmen zu entgehen. Dementsprechend ist nach der Funktion der jeweiligen staatlichen Maßnahme zu entscheiden, ob sie den Bereich der durch den Vertragsschluß gebundenen Interessen betrifft.

Dies sind all die Maßnahmen, die unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung und Gleichbehandlung von Privat- und Staatsunternehmen in den Geschäftskreis des Unternehmens gehören. Es sind dies die Entscheidungen unternehmenspolitischer Art, die um der Erreichung eines Unternehmenszieles willen gefällt wurden. Wenn sich herausstellt, daß eine staatliche Maßnahme materiell unternehmensstrategischer Natur ist, gehört sie ungeachtet ihrer formalen Verbrämung in die Unternehmenssphäre und ist im Bereich der vertraglichen Sonderbeziehung dem Geschäftskreis des Unternehmens zuzuschlagen.

Steht hinter der Maßnahme dagegen eine andere Motivation allgemeinpolitischer Art, die sich an anderen als den speziellen Unternehmenszielen orientiert, hat es bei der Zuordnung zu bleiben, die sich auf den ersten Blick formaler Betrachtung bereits ergab.

(2) Abgrenzung allgemeinpolitischer von unternehmenspolitischen Maßnahmen

Eine schwierige Frage ist, wie man im Einzelfall die speziellen unternehmerischen Interessen von den sonstigen, allgemeinen Interessen des Staates konkret unterscheiden kann. Das Gemeininteresse scheint als Abgrenzungskriterium untauglich, weil auf Grund der engen Verknüpfung der staatlichen Wirtschaftspolitik mit der Unternehmenspolitik des staatlichen Monopolisten ein solcher Ausstieg im Zweifel immer auch im Allgemeininteresse sein dürfte.

Der Polen-Fall bietet, wie schon der Rolimpex-Fall, ein anschauliches Beispiel: Da wird von polnischer Seite argumentiert, die wirtschaftliche Situation des Landes erfordere eine Einstellung der Importe, die Devisenabflüsse müßten gestoppt werden, andernfalls drohe der Kollaps. Das Schiedsgericht stellt fest, dies laufe darauf hinaus, daß Polen kein Geld habe, um seine Verträge zu erfüllen; Geldmangel sei jedoch kein Befreiungsgrund. Wörtlich: "Das Motiv der finanziellen Belastung der Verwaltung aber vermag den funktionellen Durchgriff keineswegs auszuschließen. Es zeigt sich auch, daß bei dieser Grundlage des Erlasses die staatliche Natur der beteiligten Unternehmen ein wesentliches Moment war. Der polnische Staat hätte keinen Grund gehabt, private Unternehmen, die auf effektiv eigene Rechnung handelten, an der Durchführung von Projekten zu hindern."46

Dies kann so nicht ganz unwidersprochen bleiben. Denn interventionistische Politik und Devisenbeschränkungen sind durchaus keine typische Erscheinung zentralverwalteter Staatshandelsländer. Auslandsverbindlichkeiten mit ihren gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen können einen Staat immer und systemübergreifend veranlassen, "auf effektiv eigene Rechnung" handelnde Privatunternehmen zu hindern, weitere Devisenzahlungen vorzunehmen, um z. B. die Nachfrage nach Devisen einzudämmen und daraus resultierenden binnenwirtschaftlichen Folgen entgegenzutreten.

Dennoch schreiben Khadjavi-Gontard/Hausmann47 bezugnehmend auf die Rolimpex-Entscheidung: "Ein mit der Erfüllung der Verträge etwa verbundener erheblicher Devisenverlust dürfte nicht ausreichen, um dem fraglichen Eingriff den Charakter einer gezielten Maßnahme zur Entlastung seiner Außenhandelsgesellschaft zu nehmen. Denn damit würde bei längerfristigen Lieferverträgen das Risiko einer Änderung der Weltmarktpreise einseitig dem Käufer auferlegt, der bei einem Sinken des Preisniveaus an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden wäre, während die staatliche Vertragspartei sich bei einem Anstieg der Weltmarktpreise auf force majeure berufen könnte, sofern der hinter ihr stehende Staat die Erfüllung der Verträge unter diesen Umständen als nachteilig für seine Verwaltung ansieht und deshalb ein Exportverbot erläßt... "48.

Dann aber bedarf es einer Begründung, warum der Staat, der keine eigene Beziehung zu seinen Unternehmen hat, Nachteile für seine Volkswirtschaft durch entsprechende Maßnahmen soll abwenden dürfen, der zentralverwaltete Staat dagegen nicht. Diese liegt in der gesteigerten Verantwortung und Bindung des Staates durch die Verträge seiner Unternehmen: Anders als unabhängige Unternehmen bildet das Staatsunternehmen eben keinen vollkommen autonomen Willen, sondern ist weitgehend vom Staat abhängig. Diese erhöhte Abhängigkeit bedeutet für den Vertragspartner erhöhte Interventionsgefahr, die er nicht zu tragen hat, da die vertragliche Bindung, wie gesehen, für den staatlichen Vertragspartner ebenso gelten muß, wie für nichtstaatliche. Soweit der Staat daher diesen Einfluß nimmt, selbst willensbildend aktiv wird und sich diese Steuerung vorbehält, muß er sich auch eine weitergehende Bindung gefallen lassen.

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Die Kehrseite größerer Kontrolle und Einflußnahme ist die erhöhte Verantwortung. Zentralisierung von Macht und Entscheidungsbefugnissen bewirkt entsprechende Steigerung der Verantwortlichkeit. Dies ist auch deswegen unmittelbar überzeugend, weil der Monopolist insoweit alle Fäden in Händen hält und damit alles in seiner Risiko- und Zurechnungssphäre wurzelt. Der Staat kann seine Devisenpolitik unmittelbar mit seinen Plänen abstimmen und die Unternehmen entsprechend anweisen; unabhängige Unternehmen dagegen planen selbst, ohne von ihrem Staat genaue Vorgaben zu erhalten. Kommt dann eine devisenrechtliche Maßnahme dazwischen, zerstört das die autonome Planung des Unternehmens, nicht die eigene, devisenpolitisch Rücksicht nehmende unternehmerische Planung des Staates selbst.

Welche politischen Entscheidungen in die Unternehmensplanung einfließen und welche keinen Zusammenhang mit ihr bilden, kann wiederum generell nicht entschieden werden. Hier wird der Richter im Einzelfall zu befinden haben, ob es sich um eine wirtschaftlich-unternehmerische Entscheidung des Staates oder ihrer Natur und Intention nach um eine vom unternehmerischen Engagement unabhängige allgemeinpolitische Entscheidung handelt.

Wendet man diese Grundsätze auf die zitierten Fälle an, wird man der sowjetischen Allunions-Kammer im Sojuznefteksport-Fall zustimmen müssen: Das außenpolitisch motivierte Embargo hatte mit unternehmerischer Planung und Entscheidung nichts zu tun. Die Abhängigkeit und Aufsicht kamen hier nicht zum Tragen und rechtfertigten eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen juristischen Personen mit unabhängigen Entscheidungsträgern nicht.

Im Rolimpex-Fall kommen dagegen erhebliche Zweifel auf, erkennt man den wirtschaftlichen Hintergrund der Entscheidung. Das Risiko der Preisentwicklung hat typischerweise der Vertragspartner zu tragen. Der Eingriff des aufsichtführenden Staates zur Meidung gerade dieses Risikos stellt daher eine unternehmensleitende Entscheidung dar, die ihm, dem staatlichen Vertragspartner, zuzurechnen ist.

Dies muß schließlich auch im Polen-Fall gelten. Die Investitionsentscheidung war durch staatlichen Plan weitgehend vorgegeben. Sie gehört typischerweise - unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung - in den Risiko- und Geschäftsbereich des Unternehmens. Unter dem Gleichbehandlungsaspekt muß die externe Planentscheidung dem Verantwortungsbereich des Staatsunternehmens zugeschlagen werden. Daß sich die Investitionsentscheidung im Nachhinein als Fehlkalkulation erwiesen hat, ist ebenfalls das typische Risiko des Unternehmens, das den Vertragspartner nicht interessieren muß. Das staatliche Importverbot stellt daher der Sache nach eine Revision dieser Fehlplanung und Entscheidung zum Zwecke ihrer Korrektur dar. Die Aufsichts- und Leitungsfunktion des Staates kommt hier zum Tragen und läßt daher aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit autonom entscheidenden Unternehmen eine Zurechnung dieser künstlich und atypischerweise ausgelagerten Entscheidung geboten erscheinen.

d)Ausschluß des Mißbrauchseinwandes bei expliziter Berücksichtigung behördlicher Maßnahmen in einer Spezialklausel

War bei den bisherigen Überlegungen von der allgemeinen force majeure-Klausel ausgegangen worden, so taucht ein besonderes Problem auf, wenn die Parteien zusätzlich in einer Spezialklausel behördliche Anordnungen ausdrücklich als einen Umstand höherer Gewalt stipulieren. Es stellt sich nämlich dann die Frage, ob angesichts einer solchen ausdrücklichen Erwähnung die Privatpartei den Mißbrauchseinwand noch erheben kann, oder ob sie damit nicht vielmehr dieses Risiko gerade übernommen hat.

Im Polen-Fall hatte das Gericht sich mit dieser Problematik auseinanderzusetzen49. Es scheint einiges dafür zu sprechen, hier auf Grund der vereinbarten Spezialklausel den Mißbrauchseinwand zurückzuweisen: Wer mit einem Staatsunternehmen Verträge abschließt, von dem er weiß, daß es im Eigentum des Staates steht, in dessen Interesse handelt und dessen Aufgaben wahrnimmt und dabei sowohl dem staatlichen Wirtschaftsplan wie Einzelweisungen unterworfen ist und dann ausdrücklich in diesem Vertrag behördliche Anordnungen als höhere Gewalt stipuliert, muß sich wohl zu Recht fragen lassen, ob er den Partner, dem er dies konzediert hat, auf seine vertragliche Bindung verweisen und ihm Rechtsmißbrauch vorwerfen kann, wenn dieser sich auf die Vertragsklausel beruft.

Diese Auslegung wäre aber nur dann zwingend, wenn die Parteien mit ihrer Spezialklausel gerade die hier relevanten Mißbrauchsfälle, in denen der Staat unternehmerisch für seinen Betrieb handelt, mitberücksichtigen wollten. Das aber kann ausgeschlossen werden: Einmal können die Mißbrauchsfälle wohl als Ausnahmen gelten. Daneben bleibt noch ein weites Feld allgemeinpolitisch veranlaßter Maßnahmen, die als behördliche Maßnahmen i. S. der force majeure-Klausel anzuerkennen sind. Insoweit hat die Klausel daher durchaus ihren Sinn, auch wenn man die gezielten Staatseingriffe von ihr ausnimmt.

Dagegen läßt sich auch nicht einwenden, dieses Ergebnis ergäbe sich nach dem bisher Gesagten bereits aus der Generalklausel, ohne daß es einer ausdrücklichen Benennung in der Spezialklausel bedurft hätte, da behördliche Anordnungen grundsätzlich als höhere Gewalt angesehen werden. Den benannten Einzelfällen in einer Spezialklausel muß nicht zwingend konstitutive Wirkung zukommen50. Dafür, daß es sich hier lediglich um eine Konkretisierung des allgemeinen höhere Gewalt-Begriffs handelt, spricht aber objektiv bereits die Verknüpfung von Spezial- und Generalklausel durch die Formulierung "z. B.".

Es ist aber auch unrealistisch, anzunehmen, die Parteien hätten die Ausnahme der an sich zurechenbaren Staatsakte in die force majeure-Klausel mit einbeziehen wollen. Es ist zwar durchaus üblich, auch grundsätzlich zurechenbare Risiken, wie Arbeitsniederlegungen, auszuschließen. Der Unterschied ist nur, daß es sich hier um den Kern der vertraglichen Bindung überhaupt handelt, den Entschluß zum Vertragsschluß und das Risiko, daß dieser Entschluß von den mit der Willensbildung Befaßten bereut und rückgängig gemacht werden könnte. Eine solche Vereinbarung, die dieses Risiko ausschließen wollte, führte letztlich dazu, daß Interessenänderungen seitens der Beklagten diese zur einseitigen Abstandnahme vom Vertrag berechtigt hätten. Von einer solchen Option zu Gunsten der Beklagten bei dem derartig bedeutenden und umfangreichen Projekt und nach sorgfältigen Vertragsverhandlungen und Planung auszugehen, wäre absolut lebensfremd. Die Argumentation des Schiedsgerichts läuft auf das gleiche hinaus, wenn es die Auffassung vertritt, auf die streitgegenständliche Anordnung sei die Spezialklausel nicht anzuwenden, da damit kein Verzicht auf die Einrede rechtsmißbräuchlicher Berufung auf diese Klausel verbunden sein könne51.

Enderlein52 hat diese Auffassung scharf angegriffen und gemeint: "Die vorangestellte Behauptung, daß der Vertrag die erste und wichtigste Quelle sei, um das Problem zu entscheiden, ist nur in den Fällen ernst gemeint, in denen das staatliche Unternehmen von sich aus für staatliche Akte ein-

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steht. Ist das nicht der Fall, so muß nach anderen Wegen gesucht werden, eben nach dem Durchgriff."

Enderlein verkennt, daß die Privatautonomie ihre Grenze im allgemein anerkannten Grundsatz von Treu und Glauben hat und daß auch die Auslegung des Vertrages diesem Grundsatz folgt. Deswegen gilt in der Tat vorrangig der Vertrag, und zwar auch in Fällen staatlicher Intervention bei Beteiligung staatlicher Unternehmen. Doch kann man den Positivismus nicht soweit treiben, daß man den Vertrag sich selbst in Frage stellen läßt, indem man faktisch seine Bindungswirkung für einen Teil aufhebt. Der Wortlaut mag da eindeutig erscheinen; doch scheint er eben nur so: Die Auslegung vertraglicher Bestimmungen hat mehr zu leisten und dabei die wahren Interessen der Beteiligten realistisch zu ergründen.

Daß es des Durchgriffs nicht bedarf, wenn das Unternehmen ohnehin schon haftet, ist im übrigen evident.

e) Zusammenfassung

Es bleibt zusammenzufassen: Hier, wie auch sonst, konnte die Klägerin darauf vertrauen, daß, wenn sie mit einem Staatsunternehmen im Eigentum und unter beherrschendem Einfluß des Staates einen Vertrag schließt, der Vertrag auch insoweit bindet, als spätere Interessenänderungen in bezug auf den Vertragsgegenstand seitens des Unternehmens nicht dazu berechtigen können, daß der Staat aus einer mit den Unternehmensinteressen kongruenten Interessenlage durch hoheitliche Maßnahmen die Vertragserfüllung vereitelt und sein Unternehmen von der Verbindlichkeit befreit. Der Vertrag band die Beklagte also in jedem Fall insoweit, als ein Fortfall des Interesses an dem Vertrag für das Unternehmen kein Befreiungsgrund und daher auch nicht Motiv für die Schaffung eines vordergründigen Befreiungsgrundes durch den unternehmerisch aktiven Eigentümer-Staat sein durfte.

7. Einwände gegen den Durchgriff kraft Einflußsphäre

Gegen den Durchgriff auf den Staat wegen hoheitlicher Maßnahmen wird im wesentlichen vorgetragen, er mißachte die staatliche Souveränität53. Er sei ferner nicht erforderlich, da die Mißbrauchsgefahr praktisch nicht bestünde: Dies zeige einmal die geringfügige Rechtsprechung und zum anderen der Umstand, daß force majeure-Klauseln häufig mit besonderer Erwähnung des "fait du prince" in Verträgen mit Staatsunternehmen vereinbart würden54. Schließlich könnte man noch anfügen, sei die Lehre aus Gründen der Beweisbarkeit unpraktikabel und ein stumpfes Schwert.

a) Verletzung staatlicher Souveränität

Sosniak55 meint, der Staat könne jederzeit die Erfüllung der Verpflichtung absagen, ohne deshalb zivilrechtlicher Haftung zu unterliegen. Gerade dies aber kann er nicht, wenn er sich auf die Ebene des Privatrechts begibt. Dies bedeutete nichts anderes als die Abschaffung des Grundsatzes pacta sunt servanda bei Verträgen mit Staaten und den zur Durchführung seiner Pläne eingesetzten Unternehmen, wobei diese dann jedoch die Bezeichnung "Vertrag" nicht mehr verdienten. Und daß dies nicht so ist, zeigt auch der Umstand, daß die Staaten und Staatsunternehmen bei privatrechtlichen Streitigkeiten der Jurisdiktion ausländischer Gerichte unterliegen, insoweit also keine Immunität genießen.

b) Diskriminierung

Enderlein56 meint, in der Durchgriffslehre praktisch ein Instrument der Diskriminierung staatlicher Unternehmen zu erblicken. Dies ist unzutreffend, weil es tatsächlich nicht darauf ankommt, ob ein "staatliches" Unternehmen oder ein sozialistischer Staat betroffen sind, sondern darauf, ob der eingreifende Staat faktisch leitende und kontrollierende Funktionen in einem Unternehmen zu dem Zwecke ausübt, dieses Unternehmen sich dienstbar zu machen. Und dies ist ein durchaus sachgerechtes Differenzierungskriterium, da andere Unternehmen, an denen der Staat kein unmittelbares konkretes Interesse hat, ohne "Schutz" dem internationalen Wettbewerb ausgesetzt sind. Die protegierten Unternehmen werden hier nur wieder insoweit gleichgestellt, als ihr Rechts- und Verantwortungskreis demjenigen eines "staatsfreien" Unternehmens angepaßt wird, ihm also die Möglichkeit genommen wird, die Verantwortung gegenüber seinem Vertragspartner im Krisenfall bequem auf den mit identischen Interessen handelnden Staat abzuschieben.

Zuzugeben ist, daß es im Einzelfall schwierig sein mag, Interessenverflechtungen zwischen Staat und Unternehmen sowie deren Kausalität für eine bestimmte Maßnahme aufzudecken und nachzuweisen. Doch kann das wohl kein Grund sein, umgekehrt sehenden Auges die Manipulation grundsätzlich und auch in Fällen zu billigen, in denen sie offen zutage tritt. Hierauf wird sogleich noch eingegangen werden.

c) Erforderlichkeit

Der Behauptung, die Mißbrauchsfrage spiele in der Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit keine Rolle, kann hier nicht zugestimmt werden57. Neben der aktuellen Polen-Entscheidung wurden bereits zwei weitere genannt, die große Beachtung gefunden haben. Diese Beachtung wäre ihnen vermutlich kaum zuteil geworden, hätte es sich bei der von ihnen behandelten Rechtsfrage um eine absolute Ausnahmeerscheinung gehandelt. Auf zwei weitere Entscheidungen sei hier nur stellvertretend für andere hingewiesen: der Cubazucar-Fall aus dem Jahr 1973, erstinstanzlich von englischen Gerichten 1980 entschieden58 und die Entscheidung Philippine Sugar (Trading) London v. L'Office du The et du Sucre59,60.

Der Umstand, daß häufig Spezialklauseln auch in Verträgen mit Staatsunternehmen "fait du prince" als höhere Gewalt explizit erwähnen, läßt sich ebensowenig gegen die empirische Relevanz der Mißbrauchsgefahr aufführen. Denn der Vermutung Sosniaks, die Privatparteien ließen sich auf derartige Klauseln nur ein, weil sie sicher sein könnten, keiner Mißbrauchsgefahr ausgesetzt zu sein61, läßt sich entgegenstellen, sie akzeptieren die Klauseln, weil sie davon ausgehen können, daß sie bei Mißbrauch ohnehin nicht greifen62.

d)Abgrenzbarkeit der Tatbestände und Rechtssicherheit

Die unsichere Abgrenzung weisungsabhängiger von selbständigen Unternehmen und allgemeinpolitisch veranlaßter von unternehmenspolitisch veranlaßten Maßnahmen und die damit einhergehende Rechtsunsicherheit bieten einen weiteren Ansatzpunkt für Kritik63.

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Wenn auch aus diesen Gründen immer wieder auf die individuelle Beurteilung des Einzelfalles durch den Richter verwiesen werden muß, ist dies noch nicht zwangsläufig von Übel. Es bleibt bei der grundsätzlichen Anerkennung der verschiedenen eigenen Rechtspersönlichkeiten und der Trennung der Zurechnungssphären. Wenn hier in Einzelfällen für Ausnahmen eingetreten wird, dann geschieht dies, weil nach Meinung des Verfassers eine Zurechnung staatlicher Maßnahmen zum Staatsunternehmen nach Treu und Glauben aus Gründen der Vertragsgerechtigkeit geboten sein kann. Damit ist auf den Aspekt der materiellen Einzelfallgerechtigkeit, der hier über die formale Gerechtigkeit und die daraus wachsende Rechtssicherheit gestellt wird, hingedeutet. Ihr Kennzeichen sowie die Funktion des Grundsatzes von Treu und Glauben ist gerade die Durchbrechung formaler Rechtssicherheit zugunsten materieller Gerechtigkeit64.

Es wäre daher vollkommen verfehlt, wollte man hier wiederum formalisierte Lösungshinweise geben. Die hier entwickelten Gedanken können allenfalls dazu dienen, den Grundsatz von Treu und Glauben in dieser Frage ein wenig zu konkretisieren ohne davon zu dispensieren, jeden Einzelfall individuell zu beurteilen und vor dem Hintergrund seiner konkreten Umstände zu sehen. Unerträglich erscheint es vielmehr, sich diesen Weg verschlossen zu halten und blind auf formale Trennung zu verweisen, ohne den Aspekt der Vertragsgerechtigkeit im Einzelfall überhaupt zu erwähnen. Hier hat die Polen-Entscheidung einen großen, nicht zu unterschätzenden Fortschritt gebracht, wenn auch im einzelnen noch viel aufzuarbeiten bleibt.

IV Beweisproblem

In der Praxis wird es nun darum gehen, im Streitfalle die ausschlaggebende Motivation des Staates bei Erlaß der streitbefangenen Maßnahme durch das Gericht festzustellen. Besonders interessiert dabei, wen diesbezüglich die Feststellungslast, also das Risiko des non liquet trifft. Bei Anwendung der klassischen Beweislastregel, wonach jeder die tatbestandlichen Voraussetzungen ihm günstiger Rechtsfolgen vorzutragen und zu beweisen hat, träfe diese Feststellungslast das ausländische Privatunternehmen, das sich auf den Fortbestand des Vertrages mit dem Staatsunternehmen beruft.

1. Beweislastverteilung nach Böckstiegel

Böckstiegel weist jedoch darauf hin, daß der staatliche Partner in der Regel eher und besser Zugang zu Beweisen über Einzelheiten und Hintergründe einer Maßnahme seines Staates haben dürfte als das private ausländische Unternehmen, das sich regelmäßig in einem Beweisnotstand befände. Er schlägt daher eine Lösung über von ihm entwickelte Vermutungstatbestände vor65.

Innerhalb der staatlichen Einflußsphäre könne man in verschiedenem Umfang auf den Nachweis der Zurechenbarkeit verzichten: für Akte der Verwaltung gelte die Vermutung, daß der Staat sie nicht zum Nachteil seiner eigenen Unternehmen handeln lasse. Hierbei handele es sich daher um als zurechenbar vermutete Akte. Die Beweislast soll sich wieder verschieben, wenn es sich prima facie oder auf Grund der vom Staatsunternehmen beigebrachten Beweismittel um allgemein veranlaßte Maßnahmen handele. Dann treffe den privaten Vertragspartner erneut die Last des Beweises, daß diese allgemeinen Gründe doch nicht die eigentliche Veranlassung waren.

Bei Gesetzgebungsakten soll auf Grund ihrer grundsätzlichen Allgemeinheit per definitionem eine Vermutung für die Nichtzurechenbarkeit gelten.

2. Die Polen-Entscheidung

Dieser Theorie hat sich das Schiedsgericht im vorliegenden Fall uneingeschränkt angeschlossen und ausgeführt: "So wird es der privaten Partei nur in seltenen Fällen möglich sein, strikt nachzuweisen, daß ein bestimmter Akt der Exekutive oder Gesetzgebung des Staates auf Grund des staatlichen Interesses an der vor ihm stehenden juristischen Person ergangen ist. Wie auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsrechts ist deshalb solchen, einseitig sich zu Lasten eines Vertragspartners auswirkenden Beweisschwierigkeiten durch die Aufteilung von Zurechnungssphären gerecht zu werden und so die im Wirtschaftsverkehr erforderliche Kalkulierbarkeit des Riskos zu erreichen."66

Nachdem das Gericht im vorliegenden Fall die Maßnahme dann als Einzelfallakt festgestellt hat, weil kein allgemeines Importverbot verhängt worden sei, sondern nur einzelne, genau bezeichnete Projekte betroffen gewesen seien, führt es weiter aus: "Diese Einstufung des Erlasses als wirtschaftsplanerischer Einzelerlaß bedeutet, daß grundsätzlich von einem funktionellen Durchgriff bzw. funktioneller Organschaft .. . auszugehen ist, sofern sich nicht zeigen läßt, daß dennoch ein genereller Zweck zugrunde lag."67

Das Gericht leitet, wie auch Böckstiegel, aus dem Einzelfallcharakter eine "natürliche Vermutung" der Zurechenbarkeit zugunsten des privaten Unternehmens ab68 und zieht daraus gleichzeitig Schlüsse für die Beweislastverteilung.

3. Bedenken

Gegen diese Beweislastverteilung bestehen Bedenken:

a) Böckstiegel meint: "Die Beweislast verschiebt sich jedoch wieder vom Staat... auf den privaten Vertragspartner, wenn es sich prima facie oder auf Grund der vom Staat erbrachten Beweismittel um eine allgemein aus anderen Gründen veranlaßte Maßnahme handelt."69 Das würde bedeuten: Zunächst hat der Staat die Beweislast i. S. der Feststellungslast bezüglich seiner Motivation. Beweist er allgemeine Beweggründe, soll die Beweislast dafür, daß es sich doch um eine unternehmensspezifische Entscheidung handelte, die Privatperson treffen. Das kann aber schon deswegen nicht stimmen, weil der Beweis, es habe sich um eine allgemein veranlaßte Maßnahme gehandelt, nicht erbracht wird, wenn die private Partei die Überzeugung des Richters erschüttert. Warum also sollte sie das Gegenteil beweisen müssen70?

Weiter hängt die starre Rechtsfolge der Beweislastumkehr an unbestimmten Begriffen im Tatbestand wie "Staatsunternehmen" und "zentralverwaltete Volkswirtschaft". Wen soll beispielsweise die Beweislast treffen, wenn die deutsche Bundesregierung einen Verwaltungsakt erläßt, der einen Vertrag eines Bundesunternehmens betrifft? Wer hat die Beweislast bei Erlaß eines jugoslawischen Verwaltungs-

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aktes gegenüber den insoweit selbständigen und selbstverwalteten jugoslawischen Unternehmen?

b) Das Gericht verkennt, daß es mit Erfahrungssätzen arbeitet, wenn es von "natürlichen Vermutungen" spricht, und es sich dabei um Tatsachen handelt. Die Beweislast dagegen ergibt sich aus Rechtsregeln, ist also keine Tatsachenfrage71. Daß tatsächlich aus einem bestimmten Umstand auf eine zu beweisende Tatsache geschlossen werden kann, hat mit Beweislast folglich nichts zu tun. Die tatsächliche Vermutung, die Lebenserfahrung gibt keine Antwort auf die Frage, wen das Risiko der Nichterweislichkeit einer erheblichen Tatsache trifft, sondern darauf, ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit von einem Umstand auf eine zu beweisende Tatsache geschlossen werden kann; sie sagt also schließlich nichts darüber, ob ein Beweis von einer bestimmten Partei zuführen ist, sondern ob der zu führende Beweis tatsächlich geführt ist.

Nun gibt es allerdings Auffassungen, die den inneren Grund der Beweislastverteilung in der Nähe der Partei zum Beweismittel sehen72. Dies ist nach wie vor umstritten und kann hier nicht näher behandelt werden. Bei genauem Hinsehen, hat dies aber auch mit der hier kritisierten Verteilung der Beweislast nach Vermutungstatbeständen nichts zu tun. Denn jedenfalls dürfte man nach dieser Auffassung nicht nach der Art der Maßnahme differenzieren, denn "näher dran" dürfte das Staatsunternehmen immer sein - ob es sich nun um einen wirtschaftsplanerischen Einzelfallakt oder um ein Gesetz handelt.

c) Die Beweislastumkehr ist überflüssig. Objektive Beweislast meint das Risiko, bei Nichterweislichkeit einer erheblichen Tatsache den Prozeß zu verlieren. Hier interessiert die Erweislichkeit der inneren Tatsache der Motivation des staatlichen Handelns. Es stellt sich daher die Frage: Wann ist sie unerweislich?

Dazu bleibt anzumerken, daß ein unmittelbarer Beweis der inneren Tatsache ohnehin nicht möglich sein wird; es wird darauf ankommen, anhand von Indizien auf sie zu schließen. Einige solcher Indizien, die im Zusammenhang mit der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluß auf eine bestimmte Motivation zulassen, hat Böckstiegel in seinen Vermutungstatbeständen genannt. Als Grundlage für einen Anscheinsbeweis reichen sie dagegen allerdings nicht73.

Weiter könnten aber vor allem Dokumente, wie Sitzungsprotokolle, Weisungen u. ä. Aufschluß über den Meinungsbildungsprozeß und die tatsächliche Veranlassung der Behörde zu ihrem Eingreifen geben.

4. Fälle drohender Nichterweislichkeit

Richtig ist, daß der Beweisführer diese wesentlichen Beweismittel nicht in Händen hält. Unnötig ist, daraus gleich die Konsequenz zu ziehen, die Beweislast umzukehren. Das Beweislastrisiko droht sich überhaupt nur in folgenden Fällen zu realisieren:

(1) Der Gegner, der Zugang zu den Beweismitteln hat, verweigert die Vorlage bei Gericht, weil er in Kenntnis ihres Inhalts Prozeßnachteile fürchtet. (2) Der Gegner schert sich nicht um die Beweismittel und ihre Beschaffung, ohne ihren Inhalt zu kennen. (3) Ein Sonderfall der hier gegebenen Konstellation: Die erlassende Stelle weigert sich, Unterlagen herauszugeben und beruft sich auf die staatliche Immunität. Dann hält auch der Gegner, das Staatsunternehmen, keine Beweismittel in Händen.

Bei der Lösung ist zunächst darauf hinzuweisen, daß sie auch ganz wesentlich von dem jeweils anwendbaren Beweisrecht abhängt: Soweit es - wie hier - um den Zugang zu Beweismitteln beim Gegner geht, hält beispielsweise der anglo-amerikanische Rechtskreis mit der "pretrial discovery" und den "interrogateries" sehr weitgehende Möglichkeiten bereit74. Aber auch im kontinentalen Rechtskreis wird man eine Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht auch der nicht beweisbelasteten Partei bejahen müssen. Der Grundsatz redlicher, den Geboten von Treu und Glauben beachtender Prozeßführung gebietet es, die allein über weitere Beweismittel verfügende Partei für verpflichtet zu halten, ohne Rücksicht auf Behauptungs- und Beweislast erhebliche Tatsachen vorzutragen und ihr zugängliche Beweise vorzulegen75.

Für die Lösung der drei Fälle gilt nun:

(1) Fall 1 betrifft in Wahrheit keinen Fall der Unaufklärbarkeit: Gewinnt das Gericht die Überzeugung, das beklagte Staatsunternehmen verletze seine Aufklärungspflicht durch Lüge oder bewußtes Zurückhalten, stellt dies ein gewichtiges Indiz dafür dar, es habe etwas zu verbergen und das Gericht kann von der Richtigkeit, der Kläger-Behauptung ausgehen. Die Beweislastfrage stellt sich nicht, da das Gericht anhand von Indizien im Rahmen der Beweiswürdigung eine Überzeugung gewinnen kann76.

(2) Problematischer ist Fall 2: Einig ist man sich aber auch hier, daß im Ergebnis der seine Aufklärungspflicht Verletzende den Nachteil tragen muß. Ob dieses Ergebnis im Wege der Beweiswürdigung oder der Beweislastumkehr zu erreichen ist, ist umstritten. Über die Beweiswürdigung scheint die Lösung unmöglich, da von der Nachlässigkeit und Passivität des Gegners beim besten Willen keine Schlüsse auf die zu beweisende Tatsache gezogen werden können, wenn der Gegner selbst nicht einmal weiß, zu welchem Ergebnis die Beweisaufnahme geführt hätte77.

Gegen die starre Beweislastumkehr78 sprechen auch hier wieder die genannten Gründe: Dem Richter bleibt kein Rechtsfolgeermessen, das in dieser sensiblen Problematik unverzichtbar scheint, um dem Einzelfall gerecht zu werden und keine schematische Sanktionierung noch so geringer Pflichtverstöße hervorzubringen.

Unter diesem Gesichtspunkt scheint die Auffassung Stürners79, der von einer "ungünstigen Fiktion als Regelfolge der prozessualen Aufklärungspflichtverletzung" spricht, zustimmungswürdig, der dem Richter insoweit ein Rechtsfolgeermessen einräumen will. Dieser rechtsdogmatischen Fragestellung kann im Rahmen dieses Beitrags nicht näher nachgegangen werden. Eines bleibt aber festzuhalten: Verletzt das Staatsunternehmen seine Aufklärungspflicht,

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indem es sich um vorhandene Unterlagen nicht kümmert und sich nicht bemüht, sie dem Gericht zu verschaffen, k a n n das Gericht daraus für das Staatsunternehmen nachteilige Konsequenzen ziehen.

(3) Die unseligste Konstellation schließlich ist in Fall 3 anzutreffen. Soweit das Staatsunternehmen selbst keinen Zugang zu den Beweismitteln hat, kann ihm auch kein Vorwurf der Aufklärungspflichtverletzung gemacht werden. Hier stellt sich erneut eine Zurechnungsfrage: Kann dem Staatsunternehmen das Obstruktionsverhalten des Staates im Prozeß zugerechnet werden? Die Katze droht, sich in den Schwanz zu beißen. Allerdings bleiben die Indiztatsachen, die schon Böckstiegel genannt hat. Hält das Gericht eine Abhängigkeit des Unternehmens, wie sie oben in Abschnitt III 6 b für die Anwendbarkeit der Durchgriffsgrundsätze für erforderlich gehalten wurde, für gegeben, und greift der Staat mit einer Einzelmaßnahme in ein konkretes Vertragsverhältnis dieses von ihm abhängigen Unternehmens ein, spricht eine starke Vermutung für eine "Feuerwehrfunktion" des kontrollierenden Staates. Nur gehört diese Vermutung in die Beweiswürdigung und vermag nicht an irgendeiner nicht definierbaren Stelle die Beweislast zu "kippen".

5. Vorteile der hier vertretenen Lösung

Diese Auffassung, die das Beweisproblem im Rahmen der Beweiswürdigung bzw. des Rechtsfolgeermessens behandelt, hat evidente Vorteile:

a) Die Frage nach der Beweislast ist eindeutig beantwortet. Sie hinge nicht mehr davon ab, ob man die Umkehr nur zu Lasten von Staatsunternehmen und bei Verwaltungsmaßnahmen zentralverwalteter Staaten befürworten wollte und sie hinge vor allem nicht an den nicht abgrenzbaren Begriffen vom "Staatsunternehmen" und der "zentralverwalteten Volkswirtschaft". Hier flössen Unsicherheiten ein, die mit der in dieser Frage zu fordernden Rechtssicherheit unvereinbar wären.

b) Diese Lösung ist auch flexibler gegenüber weiteren Manipulationsgefahren: Wenn sich die Beweislastfrage danach richten soll, ob der Staat mit einer Einzelfallmaßnahme durch seine Verwaltung oder mit Gesetz interveniert, fragt sich, ob es nicht ein Leichtes wäre, etwa im Polen-Fall statt der enumerativen Aufzählung der betroffenen Vorhaben diese anhand generalisierender Kriterien zu umschreiben. Sicher: Es mag schwerfälliger und komplizierter sein, den Gesetzgeber zu bemühen. Doch steht dieser Aspekt in keinem inneren Zusammenhang mit der Beweisnot, die letztlich Anlaß war, die Beweislastumkehr zu erwägen. Vielmehr zeigt sich auch hier, daß es nicht die Beweisnot ist, die im einen Fall drängender ist, als im anderen und daher eine unterschiedliche Beweislastverteilung rechtfertigt, sondern daß es die Lebenserfahrung ist, die lehrt, daß eher Einzelfallentscheidungen der Verwaltung getroffen werden, wenn es darum geht, einem Staatsunternehmen im Einzelfall zu helfen, als die ganze Gesetzesmaschinerie in Gang zu setzen, die zudem meist nicht schnell genug reagieren könnte.

c) Die praktische Bedeutung dieses Streits für das deutsche Prozeßrecht liegt darin, daß einmal die Verkennung der Beweislast einen Revisionsgrund darstellt. Zum anderen ist die Beweislast im Rahmen von § 445 Abs. 2 ZPO beachtlich80.

6. Der Polen-Fall

Im Polen-Fall war die Bemühung dieser Frage schließlich unnötig. Die Beklagte hatte mitgewirkt und dem Gericht Hintergründe dargelegt. Diese hat das Gericht auch verwertet. Nur hätte es nicht den Schluß ziehen dürfen, die Beklagte habe den Entlastungsbeweis nicht führen können, sondern im Gegenteil, die Klägerin habe den Beweis geführt, weil auf Grund der von der Beklagten vorgetragenen und vorgelegten Materialien erwiesen war, daß die Behörde die Maßnahme erlassen hat, weil sie sich bei ihrer Planung verkalkuliert hatte und nunmehr ihr Staatsunternehmen von dem nicht mehr finanzierbaren Vertrag befreien wollte.

V. Zusammenfassung

Staatliche Hoheitsakte, die die Durchführung eines privatrechtlichen Vertrages zwischen einem staatlichen Unternehmen und einem ausländischen Privatunternehmen vereiteln, stellen grundsätzlich auch für das mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete staatliche Unternehmen Umstände höherer Gewalt dar, weil sie in einer von der Unternehmenssphäre zu trennenden Zurechnungssphäre des Staates wurzeln.

Stellen sich die formal-juristisch getrennten Sphären jedoch auf Grund bestimmter formeller Einflußnahme- und Steuerungsmöglichkeiten des Eigentümerstaates als tatsächlich vermischt heraus, insbesondere weil das Unternehmen in seiner Willensbildung nicht autonom ist, sondern von seinem Eigentümerstaat "fremd" bestimmt wird und der Staat unmittelbar am wirtschaftlichen Ergebnis teilhat, ist eine nähere Untersuchung der einzelnen Maßnahmen selbst geboten, um festzustellen, welcher Sphäre sie im Einzelfall zuzuordnen ist. Die Gebote der Vertragsgerechtigkeit und der Grundsatz pacta sunt servanda erfordern dann eine Zurechnung der staatlichen Maßnahme, wenn der Staat sie in einem Bereich erläßt, in dem er die unternehmerischen Interessen kraft seiner vorbehaltenen Einflußnahmemöglichkeiten bestimmt und aus dem Grunde verfügt, weil er das Interesse an dem Vertrag verloren hat. Eine solche Maßnahme dient dazu, dem veränderten Interesse am Vertrag Geltung zu verschaffen und kann daher nach dem Grundsatz pacta sunt servanda nicht als Umstand höherer Gewalt gewertet werden. Wann eine derartige Sphärenvermischung angenommen werden kann, muß der Beurteilung im Einzelfall überlassen bleiben, da es hier darum geht, in Ausnahmefällen der Einzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen.

Daß bei Vorliegen einer solchen Bindung das spezielle unternehmerische Interesse am Vertrag treibendes Motiv für die Maßnahme war, hat der private Partner des Staatsunternehmens zu beweisen, der den force majeure-Einwand nicht gelten lassen will. Soweit allein das Staatsunternehmen über Unterlagen verfügt, die weiteren Aufschluß über die Hintergründe der Maßnahme geben können, hat es diese Beweismittel dem Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht zugänglich zu machen. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht zu berücksichtigen. Das Gericht kann die Verletzung sanktionieren, indem es von einer für das Staatsunternehmen ungünstigen Beweislage ausgeht.

Im übrigen ist das Gericht bei dieser Motivforschung im großen und ganzen auf Indizien angewiesen. Trägt der Kläger Anhaltspunkte vor, die eine Manipulationsabsicht zugunsten des Staatsunternehmens wahrscheinlich sein lassen, kann das Gericht hieraus im Rahmen der Beweiswürdigung auf Grund der Lebenserfahrung insgesamt den Schluß ziehen, daß die Kläger-Behauptung zutreffend ist. Ein solcher starker Anhaltspunkt ist z. B. das Vorliegen einer gezielten Einzelmaßnahme der Verwaltung, ohne daß für sie ein allgemeinpolitischer Grund ersichtlich wäre.

1Aus neuerer Zeit vgl. u. a. Mann, Staatsunternehmen in internationalen Handelsbeziehungen, RIW 1987 S. 186ff.; Fischer, Staatsunternehmen im Völkerrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 25, 1984, S. 7ff.; v. Hoffmann, Staatsunternehmen im internationalen Privatrecht, ebda, S. 35ff.; Böckstiegel, The Legal Rules Applicable in International Commercial Arbitration Involving States or State-controlled Enterprises, Beitrag zum 60jährigen Bestehen des ICC Court of Arbitration 1983; ders., Arbitration and State Enterprises, Survey on the National and International State of Law and Practice, Institute of International Business Law and Practice of the ICC, Deventer 1984.
2Siehe etwa Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Band 1, E 4 d Nr. 4 a, 1.
3Auszugsweise abgedr. in engl. Übersetzung in Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XII (1987), S. 63 ff. (zit.: "YB."), zur Veröffentlichung vorgesehen in der BfAI-Rechtsinformation.
4Neben der oben Fn. 1 zit. Lit. vgl. besonders Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1971 (zit.: "Der Staat"); Khadjavi-Gontard/Hausmann, Zurechenbarkeit von Hoheitsakten und subsidiäre Staatshaftung bei Verträgen mit ausländischen Privatunternehmen, RIW 1980 S. 533 ff.; Sosniak, Staatsakt und höhere Gewalt im internationalen Handelsverkehr der RGW-Länder, RIW 1984 S. 105 ff.
5Als Beispiel für ein Staatsunternehmen in Privathand führt Fischer (Fn. 1), S. 8, die englische Ostindien-Gesellschaft von 1600 an.
6v. Hoffmann (Fn. 1), S. 36.
7Böckstiegel, Vertragsklauseln über nicht zu vertretende Risiken im internationalen Wirtschaftsverkehr, RIW 1984 S. 1.
8Böckstiegel, Besondere Probleme der Schiedsgerichtsbarkeit, NJW 1975 S. 1581; INCOTERMS 1953, f.o.b.-Regel A.3; Larenz, Lehrbuch BGB AT, 5. Aufl. 1980, S. 119 ff., 144.
9Zur Unterscheidung zwischen General- und Spezialklausel vgl. Beitzke, Höhere-Gewalt-Klauseln, DB 1967 S. 1751.
10Staudinger, BGB, 11. Aufl., § 242 Anm. C 1.
11v. Hoffmann (Fn. 1), S. 43.
12Zu erwägen wäre hier angesichts der Komplexität und Heterogenität staatlicher Aufgabenwahrnehmung, ob man nicht auch trotz fehlender juristischer Trennung ggf. eine funktionelle Trennung der Zurechnungssphären entsprechend den im folgenden darzulegenden Grundsätzen Böckstiegels anerkennt.
13Abgedr. in RabelsZ 24 (1959) S. 540; vgl. Besprechung von Berman, Force Majeure and the Denial of an Export License Under Soviet Law: A Comment an Jordan Investment Ltd. v. Sojuznefteksport, RabelsZ 24 (1959) S. 449; sowie Domke, The Israeli-Soviet Oil Arbitration, American Journal of International Law 53 (1959) s. 788.
14Court of Appeals, Lloyds Law Report 1977 II S. 201 ff.; House of Lords, Lloyds Law Report 1978 II S. 305 ff.
15Lloyd's Law Report 1977 II S. 215.
16Mann, RIW 1987 S. 191 Fn. 41, sowie die Bespr. von Böckstiegel, Beurteilung von Exportverboten nach den Vertrags- und Schiedsregeln der Refined Sugar Association, London, FS für Martin Luther, 1976, S. 21 ff., 27 f.; Berman, Force Majeure and the Denial of an Export License Under Soviet Law: A Comment on Jordan Investments Ltd. v. Sojuznefteksport, RabelsZ 24 (1959) S. 449 ff.; Domke, The Israeli-Soviet Oil Arbitration, 53 AJIL (1959) S. 787 ff.; Böckstiegel, Der Staat, S. 72 f..
17Böckstiegel, Der Staat, S. 71.
18Böckstiegel, Der Staat, S. 70 ff.; die Überlegenheit der funktionellen Betrachtungsweise begründet Böckstiegel, a.a.O., S. 61; bestätigt in Arbitration and State Enterprises (Fn. 1), S. 90 ff. und 60 Jahre ICC Court, S. 30.
19Böckstiegel, Der Staat, S.72 f.
20Böckstiegel, NJW 1975 S. 1581
21Böckstiegel, Der Staat, S. 26, 61 ff.
22Der Staat, S. 71.
23Dies erklärt Böckstiegel zwar nicht explizit, es wird aber in seinen Ausführungen zur Beweislast vorausgesetzt, vgl. Der Staat, S. 74; sowie ders., NJW 1975 S. 1581.
24Siehe Fn. 3.
25S. 7 d. Urt.; YB. S. 63 f.
26S. 60 d. Urt.; YB. S. 74.
27S. 51 d. Urt.; YB. S. 72.
28Insbesondere beziehen sie sich dabei auf Kemper/Strohbach/Wagner, Die ALB/RGW in der Spruchpraxis sozialistischer Außenhandelsgerichte, 1975, S. 278 zu § 68 ALB/RGW sowie auf Kampa/Kemper/Rüster, Das Recht im Amt (RiA) 1963 (Heft 4), S. 10; zit. auf S. 44ff. d. Urt.; YB. S. 70.
29So z. B. auch das Schiedsgericht bei der KfAH der DDR, SG 9177 v. 19. 9. 1978, abgedr. in RiA 23/79, S. 13; vgl. dazu näher Enderlein, Staat und Recht (StuR) 1985 S. 42 ff., der auf den Unterschied von inter- und intrasystemarem Handel bei der Behandlung dieser Frage wegen der besonders geregelten Situation im RGW hinweist (S. 43) und die neueren Tendenzen zu § 68 ALB/RGW 1968 in der Schiedspraxis und Literatur der DDR aufzeigt. Nach Auffassung des Verf. ist die Heranziehung dieser Ostblockliteratur zur Begründung des Durchgriffs im vorliegenden Fall wegen dieses entscheidenden Unterschieds verfehlt. Daß die Auffassungen auch im sozialistischen Lager auseinandergehen, wird in den Gründen, S. 39 d. Urt., YB. S. 68, unter Hinweis auf Wisniewski, Entbindung von der Vertragsverantwortlichkeit auf der Grundlage der Allgemeinen Lieferbedingungen des RGW, Warschau 1979, zu § 68 ALB/RGW und Kruczalak, Leistungsunmöglichkeit im Verpflichtungsrecht, Danzig 1981, S. 244 erwähnt.
30S. 57 d.Urt.; YB. S. 73.
31S. 53 d. Urt.; YB. S. 72.
32S. 54 d. Urt.
33Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1978, Rz. 483; S. 54 ff. d. Urt.; YB. S. 72 ff.
34S. 57 d. Urt.; YB. S. 73.
35S. 59 d. Urt.
36S. 60 d. Urt.; YB. S. 74.
37S. 53 d. Urt.; YB. S. 72.
38S. 80 d. Urt.; YB. S. 79 f.; mit dieser Argumentation rechtfertigen sie vor allem ihr Abgehen von der Linie der Rolimpex-Entscheidung, die nach englischem Recht zu entscheiden war.
39S. 60 d. Urt.; YB. S. 75.
40Böckstiegel, Arbitration and State Enterprises (Fn. 1), S. 66; Khadjavi-Gontard/Hausmann, RIW 1980 S. 533; Mann, RIW 1987 S. 187.
41Ebenso Böckstiegel, Der Staat, S. 72 f.
42Fischer, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 25, S. 13 ff.
43RIW 1980 S. 533.
44Zu diesem Begriff vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 224; in diesem Zusammenhang verwendet von Böckstiegel, Arbitration and State Enterprises, S. 87.
45Kegel, Empfiehlt es sich, den Einfluß grundlegender Veränderungen des Wirtschaftslebens auf Verträge gesetzlich zu regeln? in: Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages I, 1953, S. 200.
46S. 82 d. Urt.; YB. S. 80.
47RIW 1980 S. 543.
48RIW 1980 S. 544.
49Vgl. die force majeure-klausel d. Vertr, zitiert oben bei Fußnote 25.
50Ausführlich dazu Gesang, Force Majeure, 1980, S. 22 ff.
51S. 35 d. Urt.; YB S. 67.
52Enderlein, Juristische Selbständigkeit sozialistischer Außenhandelsbetriebe contra Durchgriff, StuR 1984 S. 404.
53Sosniak, RIW 1984 S.107; in diesem Zusammenhang weist v. Hoffmann (Fn.1), S. 65 (m. w. N.) auf die Act of State Doctrine hin.
54Sosniak, RIW 1984 S. 108.
55RIW 1984 S. 107.
56Enderlein, StuR 1984 S. 401 ff., 406.
57Sosniak, RIW 1984 S. 107.
58High Court, Queen's Bench, Industrias Azucerera Nacional S.A., FT. EuropL Letter, May 1980, S. 5.
59FT EuropLL August 1982, S. 13.
60Beide Entscheidungen werden von v. Hoffmann (Fn. 1), S. 61 ff. in diesem Zusammenhang erwähnt.
61RIW 1984 S. 108.
62Siehe dazu ausführlich oben 6 d.
63S. oben 6 c; für § 68 ALB/RGW sieht auch Enderlein, StuR 1985 S. 45, 47, die Gefahr einer Grauzone nicht identifizierbarer Akte.
64Staudinger (Fn. 10), § 242 Anm. A 109; dies ist auch Mann, RIW 1987 S. 193 (Fn. 66) entgegenzuhalten, der Ermessensentscheidungen der Schiedsrichter für Entscheidungen ex aequo et bono hält, zu der die Schiedsrichter der ausdrücklichen Ermächtigung der Parteien bedürfen. Treu und Glauben ist aber ein (notwendiges) Einfallstor in die positive Rechtsordnung, das dem Richter und Schiedsrichter ausnahmsweise (!) im Einzelfall eine formal "richtige" Entscheidung zu korrigieren erlaubt, wenn sie dem allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken in unerträglicher Weise zuwiderläuft, weil der konkrete Sachverhalt nicht dem typischen vom Gesetz vorausgesetzten entspricht.
65NJW 1975 S. 1581; Der Staat, S. 74.
66S. 61 d. Urt.; YB. S. 75.
67S. 80 d. Urt.; YB. S. 80.
68S. 61 d.Urt.; YB. S. 75.
69Der Staat, S. 74.
70Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 187.
71Auf diesen wichtigen Unterschied zwischen Gegenbeweis und Beweis des Gegenteils weist auch Rosenberg, a. a. O., S. 187 f. hin.
72Zu den verschiedenen Begründungsversuchen der Beweislastverteilung s. Rosenberg, a.a.O., s. 90ff.
73Zur Unterscheidung von Anscheins-und Indizienbeweis s.Musielak/Stadler, Die Grundfragen der Beweislast im Zivilprozeß, Rz. 159 ff; Schellhammer, Zivilprozeß, 1983, Rz. 473 ff., 479 ff.
74Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 20 ff.
75BGH, LM Nr. 7 zu § 138 ZPO = NJW 1961 S. 826.
76Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl. 1986, § 118 II 4a m. w. N.
77Für die freie Beweiswürdigung Peters, ZZP 82 (1969) S. 200ff., 212ff.; Schönke/Kuchinke, Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969, S. 267ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 45. Aufl. 1987, § 444 Anm. 2A; für eine "freie Beweiswürdigung bis hin zur Beweislastumkehr" unter Hinweis auf BGH, NJW 1986 S. 59: Thomas/Putzo, ZPO, 14. Aufl. 1986, § 286 Rdnr. 5; BGH, VersR 1958 S. 768, 785; BGH, LM Nr. 11 zu § 286 ZPO (B) = NJW 1960 S. 821; OLG Hamburg, SeuffArch 46 (1890) Nr. 193; dagegen: Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 236.
78Sie wird vertreten u. a. von Stein/Jonas/Schumann/Leipold, ZPO, 19. Aufl. 1972, § 444 Anm. III; dagegen ebenfalls Stürner, a. a. O., S. 237.
79A. a. O., S. 242 ff.
80Rosenberg (Fn. 70), S. 189.

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