Djoheur Zerouki, Docteur en droit, Chargée d'enseignement à la Faculté de droit de l'Université Jean Moulin, Lyon 3

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En partageant la garde de la chose qui a causé le dommage, un co-gardien participe personnellement à la réalisation du risque, dont on comprend qu'il peut difficilement revendiquer la réparation par la suite. Tel a été, en tout cas, le raisonnement tenu par la Cour d'appel d'Orléans considérant que « l'usage commun de la balle de tennis, instrument du dommage, n'autorisait pas la joueuse blessée à réclamer réparation sur le fondement » de l'art. 1384, al. 1, c. civ. Il eût été en effet difficile de déceler un quelconque pouvoir prépondérant de l'un ou l'autre des enfants sur cette balle. Au demeurant, la notion de garde commune s'appliquait à merveille, dans la mesure où les juges la destinent précisément « aux joueurs qui [...] s'envoient ou se disputent une chose, généralement une balle »16.

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Exonéré parce que la victime contribue à son propre dommage dans la théorie de la garde en commun, l'auteur du dommage est dégagé de toute responsabilité lorsque la victime a pu anticiper les risques qu'elle encourrait et qu'elle les a acceptés.

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Depuis un arrêt du 8 oct. 197520, la Cour de cassation admet que l'on puisse renoncer par avance à se prévaloir du bénéfice de l'art. 1384, al. 1, c. civ. en matière sportive. L'anormalité des risques réalisés constitue toutefois la limite du consentement exprimé par la victime21, ce qui s'explique aisément par la forme de ce consentement donné le plus souvent de manière tacite. Dans la mesure où la victime est présumée avoir consenti aux risques auxquels elle s'exposait en participant volontairement au jeu, on comprend que ce consentement ne puisse valoir que pour les risques dont elle a nécessairement conscience, autrement dit les risques normalement attachés à l'activité considérée.

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