A l'origine de la procédure, le demandeur, personne physique de nationalité syrienne, avait introduit en décembre 1989, deux demandes d'arbitrages distinctes, l'une à l'encontre d'une société italienne X, l'autre à l'encontre d'une autre société italienne Y. Chacune des deux sociétés italiennes défenderesses avait en effet conclu séparément avec le demandeur un contrat d'agence, en octobre 1979 et février 1980 respectivement, aux fins d'obtenir divers contrats pour la fourniture à l'Irak de matériel militaire. Les liens structurels existant entre les défendeurs ainsi que la connexité des relations commerciales et des demandes, avaient cependant conduit le demandeur à solliciter la jonction des deux procédures ce qui avait été expressément accepté par les défenderesses. Cet accord avait d'ailleurs fait l'objet d'un rappel à l'acte de mission rédigé en ces termes :
« Le demandeur a requis, dans sa demande d'arbitrage, la jonction des demandes afférentes à la défenderesse X, d'une part et à la défenderesse Y, d'autre part 1072 en raison de leur connexité et de leur similitude, et par souci de simplifier la procédure en déférant les deux demandes à un même tribunal arbitral. Les défenderesses ont souscrit à cette demande, X par sa lettre du... et Y par sa lettre du... Dans sa session du..., la Cour internationale d'arbitrage a pris note de l'accord de toutes les parties sur cette jonction, les deux affaires portant la référence d'arbitrage nº 6719... »
[...]
[...]
L'exception d'inarbitrabilité une fois rejetée, le tribunal arbitral se prononce ensuite, dans sa sentence partielle, sur la question du droit applicable au fond du litige dans la relation juridique entre le demandeur et la société X.
« Dans leur mémoire et aussi dans la plaidoirie de leurs représentants, les parties défenderesses demandent l'application du droit italien au fond de ce litige.
D'abord, ceci est dicté, disent-elles, par la connexité étroite entre le contrat avec la société Y où le droit italien est expressément choisi, d'une part, et le contrat avec la société X d'autre part. Ce lien d'interdépendance a joué dans la période préliminaire à la conclusion des contrats ainsi que pendant leur exécution. Cette étroite connexité a été reconnue par le demandeur qui a demandé la jonction de deux procédures d'arbitrage en une seule et aussi par le commettant irakien (lettre de deux sociétés adressées au commettant le jour de la signature des contrats avec lui).
Ensuite, c'est la seule interprétation logique et raisonnable du silence des parties sur le droit applicable au contrat avec la société X qui, étant une entreprise publique comme la société Y, n'aurait jamais accepté un autre droit que le droit italien. Les parties ont implicitement choisi le droit italien. Enfin, dans l'application de l'art. 13.3 du Règlement, le Droit italien est l'ordre juridique approprié auquel le litige est objectivement rattaché. Les produits objet du contrat sont manufacturés en Italie par les défenderesses et soumis à un régime absolument impératif d'autorisations gouvernementales qui couvrent aussi les contrats avec les intermédiaires. De plus, le contrat avec le demandeur a été conclu en Italie et tout le rattache à l'ordre juridique italien.
Dans ses mémoires ainsi que dans la plaidoirie de ses représentants, le demandeur soutient que le silence des parties sur le Droit applicable provient du fait que les parties au contrat n'ont pas voulu le soumettre à une loi déterminée car les dispositions du contrat sont claires et suffisantes une fois complétées par les usages du commerce (art. 13 du Règlement).
Mais si le Tribunal s'estime dans l'obligation de déterminer une loi applicable, le demandeur s'en remet à sa décision qui serait basée sur les stipulations du contrat et les usages du commerce.
Le Tribunal est d'abord convaincu qu'il n'existe pas de choix tacite par les parties d'une loi quelconque pour régi[e]r le contrat demandeur-société X. La connexité invoquée entre les deux contrats, même si elle existe, ne suffit pas pour considérer que les parties ont voulu tacitement soumettre le contrat avec la société X au même droit que pour le contrat avec la société Y. La raison en est simplement que le contrat demandeur-société X fut conclu en octobre 1979, alors 1077 que le contrat demandeur-société Y ne fut conclu qu'en février 1980. Il est impensable que les parties aient choisi tacitement pour le contrat avec la société X, premier en date, la solution adoptée pour le contrat avec la société Y qui n'avait même pas d'existence en octobre 1979.
Le Tribunal ne peut pas non plus recourir à une quelconque volonté présumée ; toute volonté présumée étant, par définition, irréelle et hypothétique. C'est ainsi que le Tribunal ne peut pas accepter la présomption des parties défenderesses selon laquelle la société X n'aurait sûrement pas signé le contrat avec le demandeur si ce contrat ne devait pas être régi par le Droit italien.
Le Tribunal ne peut pas, non plus, accepter la présomption du demandeur d'après laquelle l'absence d'un accord sur le droit applicable au contrat ne peut s'expliquer que par la volonté des parties d'exclure toute loi nationale et de se contenter des clauses contractuelles complétées par les usages du commerce.
Le Tribunal est convaincu qu'il s'agit d'un cas de "défaut d'indication par les parties du droit applicable" aux termes de l'art. 13.3 du Règlement. Il exercera, par conséquent, sa liberté de déterminer le droit qu'il doit appliquer au fond du litige en appliquant la loi désignée par la règle de conflit qu'il juge appropriée en l'espèce, et en principe cette loi, d'après certains auteurs, ne doit même pas être nécessairement une loi nationale (v. Yves Derains, Recueil CCI, p. 188 et 189, observations sur la sentence rendue dans l'affaire CCI nº 1422 de 1966).
Or, le Tribunal - et sans qu'il soit, aux termes de l'art. 13.3 du Règlement, tenu d'adopter les règles de conflit de lois du Droit suisse (v. Lalive, Poudret et Reymond, op. cit. p. 390) - opte pour l'application de l'art. 187/1 de la loi fédérale sur le droit international privé, texte consacré à l'arbitrage international.
Selon cet article, "Le Tribunal arbitral statue selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix, selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits".
Translation Cet article ne fait que rappeler un principe tout à fait général du droit international privé des contrats (v. Lalive, Poudret et Reymond, op. cit., p. 399), principe qui est en parfaite harmonie avec l'évolution moderne du droit et avec le critère souvent appliqué par la Cour Fédérale, celui du "centre de gravité".
En appliquant ces principes au contrat demandeur-société X, et sans exclure le moins du monde l'application des usages du commerce, le Tribunal aboutit à l'application du droit italien qui est le droit avec lequel ce contrat présente des attaches et des liens étroits.
D'une part, le contrat a été proposé par la société X par sa lettre d'octobre 1979 et il a été conclu en Italie.
En effet, d'après cette lettre, le contrat devait entrer en vigueur à la réception par la société X, à Gênes, d'une copie signée pour acceptation par le demandeur.
D'autre part, un autre facteur capital de rattachement au droit italien réside dans le fait que l'objet du contrat principal entre la société X et le gouvernement de l'Irak était la fourniture de navires de guerre ainsi que d'accessoires et de pièces de rechange, tous fabriqués seulement en Italie et exclusivement par la société X. Le contrat était, et est resté, soumis à l'approbation et à la surveillance des autorités gouvernementales italiennes, et ce contrôle par les autorités italiennes semblait aussi s'étendre aux contrats des intermédiaires comme le demandeur.
Ces facteurs font que le centre de gravité "centre of gravity test", pointe fortement vers le droit italien (v. sur l'application du critère du centre de gravité les sentences rendues dans l'affaire CCI nº 2730 de 1982, Recueil CCI, p. 490, l'affaire CCI nº 2930 de 1982, Recueil p. 118 et l'affaire CCI nº 4132 de 1983, Recueil, p. 164).
1078Aussi, et en employant les termes de l'art. 187/1 de la loi fédérale précitée, la "cause" objet de cet arbitrage est, dans son ensemble, clairement enracinée dans le droit italien.
Le Tribunal notera que ces facteurs précités excluent la thèse du demandeur selon laquelle aucun droit national ne doit être retenu, sous prétexte que les clauses du contrat et le principe "pacta sunt servanda" sont suffisants pour régir le rapport contractuel. En effet, il s'agit d'un rapport contractuel d'un objet tout particulier et lourdement réglementé. Par surcroît, le contrat est coulé dans le moule très réduit d'une lettre de deux pages et demie. Il est impensable que tout droit national soit ici écarté. Pour une telle exclusion de tout droit national, il faut un choix négatif clair, une volonté certaine des parties dans ce sens. Or, rien ne permet de conclure que tel fut le cas dans les circonstances de l'affaire.
Le Tribunal signale aussi qu'il ne nie pas la connexité étroite entre les deux rapports juridiques (demandeur-société X d'une part et demandeur-société Y d'autre part). Dans l'opinion du Tribunal, si cette connexité ne peut pas fonder un choix par les parties de la loi italienne, elle démontre, par contre, que rien dans la volonté des parties ne s'opposait à l'application du droit italien au rapport avec la société X.
Pour toutes ces raisons, le Tribunal décide que le contrat et le litige entre le demandeur d'une part et la société X d'autre part sont régis par le droit italien. Conformément à l'art. 13.5 du Règlement, le Tribunal tiendra compte des stipulations du contrat et des usages du commerce. »
Original This Article [Art. 13.3 of the ICC Rules of Arbitration] merely reflects a general principle of Private International Law ... a principle which is in perfect harmony with the modern evolution of the law and with the criterion which is sometimes applied by the [Swiss] Federal Tribunal, that of the "center of gravity”.