D'éminents juristes contemporains, tels que MM. BERTHOLD GOLDMAN et CLIVE SCHMITTHOFF, nous ont présenté une image grandiose: celle d'un droit du commerce mondial ou, en d'autres termes, d'une nouvelle lex mercatoria de portée universelle. Ce droit se manifesterait sous deux aspects: d'une part comme un droit international, d'origine étatique, se concrétisant dans des traités relevant du droit des gens et, d'autre part, comme un droit que l'on pourrait qualifier - pour reprendre l'expression de l'ancienne cour suprême allemande - de «droit créé spontanément par l'économie», de «droit spontané» vivant dans les usances du commerce international, dans les «conditions générales d'affaires» (Allgemeine Geschäftsbedingungen), dans les principes généraux de droit des nations civilisées et dans les décisions des juridictions non-étatiques.

Au cours des vingt dernières années, cette théorie a fait l'objet, sur le plan international, de débats scientifiques fort animés; c'est, si je ne me trompe, également le but de notre réunion que de faire le point de cette évolution, de voir dans quelle mesure la nouvelle lex mercatoria peut servir de base à des sentences arbitrales susceptibles d'être reconnues par les Etats, d'apprécier, en d'autres termes, l'étendue de la faculté des parties de lui conférer valeur normative dans leurs rapports contractuels. Aussi aurons-nous à étudier le rôle assigné à l'autonomie de la volonté dans les différents systèmes juridiques.

Si l'on veut approfondir ce problème, il y a lieu, à mon sens, de distinguer - quant au droit allemand - entre deux sortes de questions:

1. Cette lex mercatoria peut-elle être considérée, sur le plan du droit international privé allemand, comme étant l'un des systèmes juridiques susceptibles d'être choisis par les parties en tant que loi applicable à leur contrat? Seule l'analyse du régime de l'autonomie de la volonté peut apporter une réponse en l'espèce.

2. Dans quelle mesure la procédure civile allemande permet-elle de prévoir qu'un tribunal arbitral appliquera la lex mercatoria en tant que droit matériel dans une procédure arbitrale? Ce problème est en relation avec celui de la reconnaissance des sentences étrangères prononcées sur cette base. Il conviendra d'examiner, à ce propos, la

portée et les limites, en droit allemand, de l'autonomie de la volonté en matière d'arbitrage1. Le présent rapport a été rédigé en vue de répondre à ces questions.

Avant d'entrer en matière, cependant, il importe de rappeler que la République fédérale allemande a adhéré au Protocole de Genève de 1923, à la Convention de New York de 1958 et à la Convention européenne de 1961 relatives à la reconnaissance des sentences arbitrales.

1. Il n'existe pas, en droit allemand, de règle positive de conflit applicable aux contrats du droit des obligations.

2. Pour résoudre les conflits en matière d'obligations volontaires, c'est, en premier lieu, à la loi choisie par les parties qu'il faut se référer.

(1) Ce principe est suivi depuis longtemps par la jurisprudence allemande2, et il est consacré, notamment, par une jurisprudence constante de la Cour fédérale allemande3.

(2) Après s'y être opposée au départ, la doctrine s'est ralliée à cette jurisprudence4.

L'on a justifié le caractère déterminant de l'élection de droit opérée par les parties en invoquant l'intérêt de celles-ci ainsi que les nécessités des transactions. Les parties sont mieux placées que quiconque pour déterminer quelle législation est la plus appropriée dans leur cas. On fait valoir, en outre, l'absence de circonstances de rattachement plus satisfaisantes en matière d'obligations volontaires5: Cette opinion a été critiquée, en particulier par KRONSTEIN dans son ouvrage sur les cartels internationaux6.

En fait, les réserves exprimées par cet auteur se retrouvent, pour une large part, dans les limites que certaines lois de police ont imposées à l'autonomie de la volonté des parties. Il en sera question plus loin. Mais l'opinion de KRONSTEIN n'a pas réussi à s'imposer7.

(3) Le choix de la loi applicable s'effectue par un accord (Verweisungsvertrag) qu'il convient de distinguer du contrat principal. La doctrine allemande rejoint à cet égard la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse8. La Cour fédérale allemande a également adopté cette notion9.

[1] L'accord par lequel les parties font élection du droit applicable peut être conclu explicitement ou tacitement10, simultanément avec le contrat principal ou postérieurement à celui-ci11. On en conclut, en particulier, qu'il est également possible d'inférer l'existence d'un accord d'élection tacite de l'attitude des parties au cours d'un procès ultérieur12.

[2] Cet accord est une convention de droit international privé; il détermine la loi contractuelle applicable au rapport de droit liant les parties. Aussi cet accord doit-il être distingué de l'accord de droit matériel (materiell-rechtliche Verweisung), par lequel les parties décident de remplacer les règles dispositives du droit allemand - normalement applicable - par d'autres règles, d'origine étrangère, dans la mesure où le droit allemand est dispositif en la matière13.

(4) L'accord d'élection de droit ainsi défini est régi par le droit international privé de la lex fori14, ou, selon une autre opinion, par le droit choisi aux termes de ce même accord. La Cour fédérale n'a pas tranché la question dans l'arrêt BGHZ 53, p. 189 (191).

(5) Selon la doctrine, les Parties sont, en principe, libres de choisir la loi à laquelle elles entendent soumettre leur contrat.

[1] On notera que les Parties devraient, en bonne logique, avoir un intérêt raisonnable à ce que leurs relations soient précisément soumises à la législation choisie. La plupart des auteurs, cependant, renoncent à faire de cet intérêt une condition de validité de l'accord d'élection de droit on peut, en effet, normalement présumer son existence. A ce propos, on a fait remarquer, notamment, que les Parties peuvent préférer, le cas échéant, recourir à une loi neutre15. Certains auteurs, cependant, se prononcent pour une limitation de la liberté des parties lorsque le choix de la loi compétente a été imposé par l'une d'entre elles en abusant de sa puissance économique16.

[2] La nouvelle loi allemande sur les conditions générales d'affaires (AGBG) a introduit une restriction légale: le § 10 Chiffre 8 de cette loi dispose que sont nulles: «les conventions sur l'application d'une loi étrangère ou de la loi de la République démocratique allemande, lorsqu'elles ont été conclues sans que les Parties aient à cet égard un intérêt légitime», lorsque l'élection de droit résulte de conditions générales d'affaires au sens de: cette même loi (§ 1). L'intérêt légitime devient ainsi, aux termes de cette disposition, une condition de validité.

Cependant, la portée de cette règle est sensiblement réduite étant donné que, selon le § 24 AGBG, il n'y a pas lieu d'en faire application lorsque les conditions générales d'affaires sont opposées à un commerçant et que le contrat en question relève de son activité commerciale, ou lorsqu'elles sont opposées à une personne morale de droit public, ou à un patrimoine d'affectation de droit public. Il s'ensuit, notamment, que cette disposition ne s'applique pas aux contrats conclus entre commerçants17.

[3] On admet que l'accord d'élection de droit peut se limiter à un choix partiel18.

[4] En ce qui concerne la loi que les parties peuvent ainsi déclarer applicable, la question essentielle, dans le cadre de notre propos, est de savoir si les parties n'ont la faculté de choisir qu'une loi étatique. Ce problème est d'importance capitale pour notre sujet: nous en ferons plus loin l'étude détaillée. Notons, par ailleurs, que selon l'avis de la doctrine allemande dominante, le choix de la loi applicable s'étend à la teneur de cette loi, quelle qu'elle soit, lors de son application. Ce choix englobe ainsi toute modification ultérieure de la loi compétente. C'est que les parties ont, par leur accord, choisi un système juridique dans son ensemble. Des exceptions sont admises, cependant, par certains auteurs, dans l'hypothèse où la loi en question subit une transformation révolutionnaire18a.

[5] Dans la mesure où les parties ont, par une élection de droit, soumis leurs rapports contractuels à un système juridique étranger, les règles impératives de ce système seront également applicables. La loi contractuelle ainsi déterminée circonscrira l'autonomie des parties (au sens matériel de droit interne). En revanche, les règles impératives du droit allemand se trouveront écartées, le cas échéant, de ce fait. (Il en serait autrement si les parties ne s'étaient reportées à la loi étrangère que pour aménager - materiell-rechtliche Verweisung - le contenu d'un acte demeurant soumis au droit allemand.)

[6] Il n'en reste pas moins que le choix d'une loi étrangère ne saurait faire échec aux lois impératives allemandes ayant certains objectifs de politique sociale et économique et dont l'effet est de limiter la liberté contractuelle - au sens matériel de droit interne - des particuliers ou d'intervenir dans les droits privés de ces derniers19 (lois dites ci-après «lois d'intervention»). Il en sera ainsi tout au moins dans la mesure où le rapport juridique dont il s'agit sera porté devant un tribunal allemand.

A titre d'exemple de ces lois d'intervention nous citerons: Les lois d'expropriation, les dispositions en matière de devises, de cartels et de prix, de même que la législation monétaire. Ces

dispositions sont toutes édictées dans un but plus vaste de politique sociale ou économique, ou de politique générale, et s'opposent de ce fait aux règles visant uniquement à protéger des intérêts particuliers. La place revenant à de telles règles en droit international privé allemand ne saurait être exposée ici en détail20. La question étant encore en pleine évolution, quelques indications s'imposent cependant.

La doctrine s'est efforcée, tout d'abord, de tenir compte, sur le plan du conflit de lois également, des lois d'intervention étrangères, dans la mesure où celles-ci se trouvaient en relation étroite avec une transaction internationale. L'on espérait parvenir ainsi à une harmonie de décisions21. Mais la difficulté était, avant tout, d'établir avec précision dans quelles circonstances il en serait de même dans la perspective étrangère.

Il n'y a pas encore, à ce jour, unanimité de vues en la matière. Il me semble, cependant, que la thèse développée par M. KEGEL l'emporte sur les autres: elle est basée sur la distinction fondamentale entre deux types de dispositions, s'agissant d'une part des règles impératives ayant essentiellement pour but de protéger les intérêts des particuliers (justice individuelle) et, d'autre part, des règles poursuivant surtout des objectifs politiques ou économiques. Alors qu'il est possible d'écarter les premières par le choix d'une autre législation, le juge allemand devra tenir compte en toutes circonstances des règles allemandes du second type, même lorsque les parties ont choisi de soumettre leur contrat à un droit étranger. En revanche, les règles étrangères de ce même type ne seront prises en considération par le juge allemand que lorsqu'elles s'appliquent dans le cadre du principe de territorialité22, c'est-à-dire lorsque qu'elles ne prétendent pas avoir effet au-delà du territoire de l'Etat en question. Il conviendra ainsi, selon cette théorie, de déterminer, dans chaque cas, le domaine d'application d'une loi d'intervention d'après son sens et sa finalité (théorie du rattachement spécial).

La jurisprudence allemande a constamment soutenu que les lois d'intervention allemandes devaient être appliquées dans la mesure où leur sens et leur finalité l'exigeaient. Pour cela, elle s'est référée parfois à l'ordre public (à son effet dit «positif» selon M. NEUHAUS)23; mais elle a également justifié l'application de ces règles en se référant parfois directement à l'objectif des lois en question24. La jurisprudence a tenu compte des lois d'intervention étrangères dans la mesure où celles-ci ne débordaient pas les limites territoriales de souveraineté de l'Etat les ayant édictées.

«Il est conforme aux principes généraux du droit international et interzonal, que les effets de mesures d'intervention d'un Etat, telles que l'expropriation, se limitent au territoire de l'Etat, auteur de la mesure en question» (BGHZ 31, p. 168). «Une telle interdiction de disposer, relevant du droit public (et portant, en l'espèce, sur les droits, d'auteur d'un ressortissant russe en raison du monopole russe du commerce extérieur) est limitée cependant dans ses effets au territoire de l'Etat étranger en question, et ceci quelle que soit, selon les règles du droit international privé, la loi régissant le contrat. Le droit public des conflits de lois est régi par le principe de territorialité» (BGHZ 64, p. 189).

On notera que certaines lois allemandes de ce type comportent des dispositions réglant plus particulièrement leur portée territoriale. En voici quelques exemples:

- § 98 GWB (loi fédérale sur les limitations de concurrence), al. 2. Cette loi s'applique «à toutes les mesures limitatives de concurrence, dont les effets se déploient sur le territoire soumis à l'application de la présente loi, même si leur origine se situe hors de ce territoire».

Il s'ensuit que l'interdiction visant les accords de cartel (§ 1 GWB) s'étend également aux contrats internationaux lorsque ces accords ont une portée sur le marché interne allemand.

- § 12 ABGB. Cette loi qui limite, dans une large mesure, la liberté de déterminer unilatéralement, par des conditions générales d'affaires, le contenu d'un rapport contractuel, a été

édictée dans le but de protéger celle des parties qui se trouve dans une position nécessitant une protection sur le plan social. C'est ainsi que son § 12 dispose que «lorsqu'un droit étranger, de même que le droit de la République démocratique allemande, est applicable à un contrat, il y a lieu, néanmoins, de tenir compte des prescriptions de la présente loi si:

1. Le contrat a été conclu sur la base d'une offre faite au public, d'un acte de publicité ou d'une activité commerciale analogue de l'utilisateur relevant de l'application de la présente loi, et

2. si l'autre partie contractante avait son domicile ou sa résidence habituelle sur le territoire soumis à l'application de la présente loi et si son consentement a été donné sur ce même territoire».

La portée de cette disposition est cependant controversée en doctrine. L'opinion dominante est que le § 12 ABGB édicte une protection minimum, à laquelle le droit étranger, applicable en principe, doit toujours céder le pas. Le droit étranger, dès lors, ne serait applicable que s'il prévoyait des mesures de protection plus étendues que celles de la loi allemande. Selon l'opinion minoritaire, il suffirait, au contraire, que le droit applicable au contrat prévoie des mesures de protection - quelle que soit leur étendue - contre les conditions générales d'affaires, pour que le droit allemand soit écarté.

On rappellera cependant que: cette disposition n'a qu'une portée restreinte en ce qui concerne le commerce international. En effet, aux termes du § 24 ABGB, le § 12 de la même loi ne s'applique pas aux conditions générales d'affaires qui sont opposées soit: 1) à un commerçant lorsque le contrat est conclu dans le cadre de son activité commerciale, soit: 2) à une personne morale de droit public ou encore à un patrimoine d'affectation relevant du droit public. La disposition du § 12 se voit ainsi privée de toute portée en ce qui concerne les rapports commerciaux internationaux.

Signalons encore le 5 49 de l'«Außenwirtschaftsgesetz (AWG)» (loi sur les relations économiques extérieures), aux termes duquel l'interdiction de la clause de garantie de change édictée par la loi monétaire allemande ne s'applique pas aux contrats internationaux.

[7] J'ai à peine besoin d'ajouter à ce qui vient d'être exposé que le droit allemand connaît, lui aussi, le principe selon lequel la loi étrangère normalement applicable doit être écartée par le juge lorsque cette loi porte atteinte à l'ordre public du for (Art. 30 EGBGB - loi d'introduction au Code civil).

Je n'insisterai pas ici sur la portée de cette disposition; je me propose d'y revenir par la suite dans la partie consacrée à l'arbitrage.

1. En l'absence d'élection de droit expresse ou tacite, la législation applicable aux obligations volontaires est déterminée, en droit international privé allemand, d'après la «volonté hypothétique» des parties. Contrairement à ce que cette expression pourrait laisser supposer, il ne s'agit pas, ici, de rechercher quelles auraient pu être, subjectivement, les conceptions éventuelles des parties en présence. On se reporte, au contraire - ainsi que M. KEGEL l'a observé avec justesse - au comportement raisonnable d'un homme normal. Dans l'arrêt BGHZ 9, p. 223, la Cour fédérale a constaté qu'il ne s'agissait pas, en réalité, de rechercher, en toute hypothèse, les conceptions subjectives des parties, mais de procéder, sur un plan objectif et par voie d'interprétation supplétive des règles légales, à une appréciation raisonnable des intérêts en cause. Pour déterminer quelle est, de deux lois, celle dont l'application sera à retenir, il convient de faire une appréciation objective, raisonnable et équitable des intérêts légitimes de chacune des parties, tout en tenant compte «des particularités du litige et des exigences de la sécurité des transactions». La jurisprudence s'efforce, dans chaque cas d'espèce, de rendre applicable la législation du pays où se situe le «centre de gravité du rapport de droit». Dans le cas d'un contrat d'édition, par exemple, ce sera le pays de l'établissement professionnel de l'éditeur (BGHZ 19, p. 110 [113]).

Divers aspects ont été évoqués en doctrine25.

L'on s'efforce avant tout d'aboutir à un rattachement valant pour l'ensemble du contrat - c'est-à-dire tant pour la prestation que pour la contre-prestation. Mais on a également fait valoir le principe du

«moindre inconvénient»26 qui tient compte des intérêts de la partie principalement concernée par le choix de: la législation. Il en est ainsi notamment dans le cas d'entreprises industrielles pour lesquelles la loi de l'établissement commercial a souvent été considérée comme déterminante. De même, les contrats conclus avec les organes de l'administration publique ont donné lieu à l'application de la loi de l'Etat en question. Une autre thèse, cependant, commence à recueillir une certaine faveur dans la doctrine allemande, celle qui veut que ce soit la «prestation caractéristique» d'un contrat qui détermine la loi applicable à celui-ci27.

2. Lorsque, dans un cas particulier, il n'est pas possible de déterminer la loi applicable au contrat à l'aide des différents critères que nous avons exposés, on fait application, pour chacune des parties, à titre supplétif, de la loi du lieu où sa prestation doit être exécutée. La notion de lieu d'exécution est définie en pareil cas selon le droit allemand.

Le rattachement par critères successifs et dans l'ordre qui vient d'être indiqué - élection de droit expresse ou tacite, volonté hypothétique des parties et lieu d'exécution - répond à la jurisprudence constante de la Cour fédérale28. La doctrine s'y est également ralliée, même si certains auteurs considèrent qu'il serait plus exact, d'un point de vue systématique, de ranger le lieu d'exécution parmi les éléments permettant de déterminer la volonté hypothétique des parties29.

3. On retiendra, en conclusion, qu'en droit international privé allemand la loi applicable à un contrat du droit des obligations est déterminée d'après les critères suivants:

- en premier lieu, d'après la volonté expresse ou tacite des parties (accord d'élection de droit), - ensuite, d'après leur volonté hypothétique, - et enfin, d'après le lieu d'exécution30.

1. La doctrine de la lex mercatoria a également été défendue en Allemagne par un de ses partisans les plus connus, M. CLIVE SCHMITTHOFF31, qui en a fait une analyse approfondie. D'autre part, dans un ouvrage de 1973 M. EUGEN LANGEN l'a insérée sous une forme particulière dans sa théorie sur la solution des conflits de lois dans les rapports internationaux; elle s'y voit assigner un rôle spécial dans le cadre de la doctrine dite de la «binomial decision». Nous y reviendrons sous peu.

2. Il existe, cependant, une controverse au sujet de la question décisive: les parties peuvent-elles choisir, sur le plan du droit international privé et par simple accord d'élection, la lex mercatoria comme étant la loi applicable à leur contrat? Une série d'auteurs se sont prononcés en ce sens, du moins en principe, tout en adoptant des positions différentes sur certains points.

(1) La théorie du contrat autonome, se suffisant à lui-même, (self-regulatory contract) a été soutenue en premier lieu. Elle a notamment été défendue par M. WENGLER dans une publication remontant à 194132. On y trouve l'avis que, dans certaines circonstances, il convient d'autoriser une élection de droit telle: «...que le rapport de droit ne soit pas soumis à une législation nationale, le vœu des parties étant que les points non réglés expressément dans le contrat soient complétés exclusivement par une interprétation procédant du sens et de l'objet de ce contrat».

(2) M. WENGLER a fait observer en outre qu'un certain droit matériel des contrats était susceptible de s'élaborer à partir des contrats-types du commerce international et qu'il serait alors loisible aux parties de se reporter à ce droit par accord d'élection33.

(3) D'autres auteurs ont soutenu que les principes généraux du droit, tels qu'ils ont été développés dans les systèmes juridiques des nations civilisées, pouvaient être choisis comme loi contractuelle. L'on s'est référé notamment, à ce propos, à l'art. 38 des statuts de la Cour internationale de justice de La Haye34. Les tenants de cette

thèse ont fait valoir, en particulier, que leur conception avait le mérite de faciliter aux Parties un accord sur le choix d'un ordre juridique neutre; que si les principes généraux du droit étaient moins précis que les lois positives, ils ne l'étaient pas moins, finalement, que certains concepts tels que la bonne foi, employés par les législations étatiques; que dès lors que ces principes généraux faisaient Partie du patrimoine commun à toutes les lois positives, on pouvait dire que leur choix n'était autre qu'une référence au droit positif étatique. M. ZWEIGERT35, quant à lui, a rejeté la thèse selon laquelle les principes généraux pouvaient être choisis comme loi contractuelle; il admet cependant une exception dans le cas des contrats conclus entre un Etat et un particulier, dans la mesure où «la structure du contrat est de nature telle que son rattachement à un système juridique national serait contraire à l'intérêt des Parties».

Enfin, les idées de M. MANN, qui considère que le droit des gens et, de ce fait, les principes généraux reconnus en droit des gens sont susceptibles, dans certaines circonstances, d'être élevés au rang de loi contractuelle, ont également retenu l'attention de la doctrine allemande.

(4) Dans son ouvrage intitulé «Transnational Commercial Law» M. EUGEN LANGEN a repris de façon particulière la théorie de l'application de la lex mercatoria aux rapports juridiques internationaux. Cet auteur s'oppose au but recherché par les règles de conflit actuelles, qui est de parvenir le plus rapidement possible à la désignation d'une loi étatique comme loi contractuelle. Selon M. LANGEN, si les Parties ont omis de soumettre leur contrat à un ordre juridique déterminé par convention d'élection, le juge appelé à trancher le litige devrait chercher, au contraire, à rendre une décision compatible avec le droit de chacune des Parties, ce que cet auteur qualifie de «binomial decision»36.

En disant ainsi le droit, le juge ne fera appel, selon M. LANGEN, aux principes généraux du droit et à l' "unfolding autonomous international trade law" que dans la mesure où il n'aura pu dégager des systèmes juridiques en cause, ni règle commune, ni règle l'emportant par son contenu (exemplary rule). Le juge fondera alors son jugement sur les principes généraux du droit et la lex mercatoria, au sens où l'entend M. SCHMITTHOFF37. Dans une analyse critique d'un arrêt

du Reichsgericht38 M. LANGEN a fait apparaître clairement sa position de principe: en matière internationale, la décision doit être fondée sur les règles matérielles de droit commercial généralement admises et non sur des règles de conflit de lois opérant rattachement à un droit national.

3. La doctrine dominante, cependant, n'admet pas que les parties puissent, par accord d'élection de droit, recourir à la lex mercatoria, ni sous la forme de principes généraux du droit, ni sous celle de contrats autonomes, ni enfin sous celle, plus générale, de contrats-types du commerce international. Elle limite, au contraire, le choix des parties aux législations étatiques existantes39.

Cette doctrine se base, pour l'essentiel, sur les arguments suivants: - En ce qui concerne le choix de la loi applicable au contrat, l'autonomie des parties doit, elle aussi, procéder d'un système juridique étatique. - Quant à la théorie du "self-regulatory contract", on a fait remarquer qu'un contrat ne saurait jamais être entièrement exempt de lacunes; il faut donc nécessairement pouvoir recourir aux règles étatiques positives en vue de les combler40. - Les principes généraux du droit sont incomplets et leur connaissance incertaine. M. ZWEIGERT a rappelé, à cet égard, le problème de la force obligatoire de l'offre de contracter. Le recours aux principes généraux du droit ne saurait, dès lors, offrir de sécurité suffisante, ses conséquences étant imprévisibles, de sorte que cette solution n'est pas praticable41. - Le recours aux principes généraux du droit est fondé sur une surestimation de l'uniformité des systèmes juridiques. Le problème se poserait en des termes différents si, au lieu de penser à des principes de droit communs, l'on pensait à ceux qui sont susceptibles de résoudre de manière exemplaire des problèmes de politique législative42. - Enfin, ce n'est pas en ayant recours à des formulaires couramment utilisés dans le commerce international que l'on parviendra à une réglementation complète en matière de contrats.

Toutes ces raisons conduisent la doctrine dominante à refuser que les parties puissent soumettre, en droit international privé (kollisionsrechtliche Verweisung), leurs relations contractuelles à la lex mercatoria. Les mêmes auteurs accordent, par contre, que l'on s'y reporte sur le plan du droit matériel interne (materiell-rechtliche Verweisung), c'est-à-dire par voie d'aménagement des règles dispositives de la loi étatique régissant effectivement le contrat43.

1. Distinction entre sentences arbitrales nationales et étrangères. Pour étudier le problème des limites de l'autonomie des parties en ce qui concerne la procédure arbitrale en droit allemand, il convient d'établir une distinction entre les sentences arbitrales nationales et les sentences arbitrales étrangères; en effet les critères qui servent à déterminer les limites de l'autonomie des parties sont différents dans les deux cas.

En droit allemand, une sentence arbitrale sera qualifiée de nationale ou d'étrangère selon que la procédure applicable à la sentence était soumise au droit allemand ou à un droit étranger. La question décisive, ici, est de savoir quelle a été la procédure effectivement appliquée par le tribunal arbitral. Peu importe, à cet égard, le droit matériel selon lequel les arbitres ont statué quant au fond ou le lieu où s'est déroulée la procédure44.

La doctrine allemande s'écarte, sur ce point, de celle des autres pays. La Convention de New York prévoit, elle aussi, on le sait, une définition différente de la sentence arbitrale étrangère (art. 1er).

2.

(1) En ce qui concerne la détermination de la procédure, selon la doctrine allemande traditionnelle, la même loi doit être appelée à régir la convention d'arbitrage, la procédure et la sentence (thèse dite «juridictionnelle»)45. Le droit applicable est alors celui qui

régit la convention d'arbitrage. Cette conception est toutefois en contradiction avec les dispositions de la Convention de New York, dont l'art. 5 al. 1er lit. a admet que les parties soumettent la convention d'arbitrage et la procédure à des droits différents. De ce fait, la thèse traditionnelle n'est plus soutenue actuellement sous sa forme initiale.

La jurisprudence, quant à elle, applique, en premier lieu, à la convention d'arbitrage les règles allemandes de conflit de lois concernant les obligations volontaires. Il s'ensuit que le droit applicable est, avant tout, déterminé par la volonté des parties46. En ce qui concerne les dispositions de procédure, la controverse sur la nature juridique de la convention d'arbitrage - contrat de droit matériel ou de procédure civile - a eu une certaine influence en doctrine allemande. Cependant, la Cour fédérale, dans une jurisprudence constante, a qualifié la convention d'arbitrage de convention de droit matériel produisant certains effets procéduraux47. Cette conception est, aujourd'hui, largement admise également par la doctrine47a.

En fin de compte, on s'accorde à laisser à la volonté des parties le choix de déterminer la procédure et la loi applicable à la convention d'arbitrage. Ce choix peut être exprès ou tacite48.

Les dispositions du Protocole de Genève (art. 2), de la Convention de New York (art. 5) et de la Convention européenne (art. 4 al. 1er lit. b.) consacrent la même solution, le Protocole de Genève comportant, il est vrai, une restriction.

(2) Quant au choix de la procédure applicable, la doctrine dominante a également soutenu que les parties ne pouvaient choisir qu'une loi étatique. Le tribunal arbitral doit - selon la formule de RAAPE -être ancré dans un système juridique étatique déterminé. La notion d'un tribunal arbitral détaché de toute loi positive est rejetée49.

(3) La disposition particulière du § 91 GWB impose en l'espèce une restriction importante à l'autonomie des parties, et ceci non seulement quant au choix de la procédure applicable, mais également quant à la faculté de compromettre. Aux termes de cette

disposition, en effet, sont nulles les conventions d'arbitrage portant sur des litiges futurs naissant d'accords de cartel ou de décisions prises à la suite de tels accords, si elles ne réservent pas le droit, pour chaque partie, d'exiger, de cas en cas, que le litige soit soumis à la juridiction ordinaire plutôt qu'au tribunal arbitral. Dans la mesure où la loi sur les cartels s'applique à des contrats internationaux50, cette disposition doit, semble-t-il, être considérée comme étant d'ordre public.

(4) Si les parties n'ont rien prévu, ni expressément ni tacitement, au sujet de la procédure, on se reportera subsidiairement, en droit international privé allemand, à leur volonté hypothétique, comme en matière de loi contractuelle. De même qu'en droit des obligations, ce concept signifie que le droit applicable est déterminé à l'aide de critères objectifs, en particulier de celui de l'intérêt des parties au déroulement d'une procédure réelle et effective - dit «intérêt à la procédure»51.

Une série de notions sont prises ici en considération; ainsi, par exemple, le domicile ou la nationalité des arbitres - ou, le cas échéant, du tiers arbitre - au sens de la règle anglaise qui eligit judicem eligit jus; ou encore le lieu où le tribunal arbitral a siégé, le pays d'exécution de la sentence, le règlement de procédure d'un tribunal arbitral institutionnel choisi par les parties, éventuellement aussi la loi du contrat principal52. Il convient, en outre, d'examiner si la convention d'arbitrage n'est pas nulle au regard d'une loi dont il y aurait lieu de tenir compte. En considération du principe de favor negotii, on écartera alors la législation selon laquelle la convention serait nulle, et on en choisira une autre qui, en vertu des mêmes critères généraux, serait également applicable. Certains auteurs admettent que les arbitres puissent choisir eux-mêmes la procédure, si aucun des critères énumérés ci-dessus ne permet de la déterminer53.

La jurisprudence allemande a suivi, elle aussi, des critères objectifs pour déterminer la volonté hypothétique des parties: ainsi, par exemple, la loi applicable au contrat principal (BGHZ 40, p. 320, 322), la nationalité des arbitres (BGHZ 21, p. 365, 368), le lieu où siège le tribunal arbitral (BGHZ 21, p.365, 368), ou encore la

décision des arbitres eux-mêmes en vertu d'une convention conclue avec les parties (BGHZ 21, p. 365, 369). Le cas échéant, il y aura lieu, évidemment, de tenir compte ici des dispositions de la Convention européenne (art. 4).

(5) Etant donné qu'en droit allemand la sentence est «nationale» ou «étrangère» en fonction de la procédure choisie, et que, d'autre part, les parties ont la faculté de choisir cette procédure, il peut en résulter qu'une sentence soit nationale, même lorsque les circonstances de la cause sont internationales. Il en sera toujours ainsi lorsque les parties choisissent la procédure allemande. Peu importe, à cet égard, qu'elles aient soumis leurs rapports de droit, quant au fond, à une autre loi.

3. Sentence arbitrale de droit interne rendue dans des circonstances internationales.

(1) La procédure est réglée, en pareil cas, par les §§ 1025 ss du code de procédure civile allemand (Zivilprozeßordnung, ZPO). Je n'entrerai pas ici dans les détails, mais je ferai néanmoins remarquer que selon le § 1034 ZPO, les arbitres jouissent d'une liberté relativement importante en matière de procédure, sous réserve du respect de certaines règles. La validité de la sentence dépend de sa notification ainsi que de son dépôt auprès de la juridiction allemande compétente (§ 1039 ZPO). Afin que la sentence devienne exécutoire, l'exequatur doit être prononcé conformément au § 1042 ZPO. Les tribunaux peuvent réviser la sentence, soit au cours de la procédure relative à l'exequatur, soit par une procédure spéciale de révision (§ 1041, 1042 al. 2 ZPO). Cependant, la loi énumère limitativement les motifs pour lesquels une juridiction étatique peut réviser une sentence. Il s'agit essentiellement de violations des règles élémentaires de procédure, de la nullité de la convention d'arbitrage ou du fait que la reconnaissance de la sentence serait contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public (§ 1041 ZPO).

(2) Choix du droit applicable par les parties.

[1] Lorsqu'il s'agit d'une procédure arbitrale nationale, les parties peuvent déterminer, dans la convention d'arbitrage, le droit que le tribunal arbitral appliquera au fond du litige. Cette disposition correspond à l'art. 7 al. 1er de la Convention européenne.

[2] De plus, les parties peuvent entièrement dispenser le tribunal arbitral d'appliquer une législation étatique positive, et

l'autoriser à statuer en équité54. Une sentence en équité ne signifie évidemment pas une décision arbitraire mais une sentence fondée sur des principes de justice consacrés par le droit positif55. L'opinion dominante admet, cependant, que le tribunal arbitral ne pourra statuer en équité que si telle est la volonté exprimée par les parties. Dans l'hypothèse contraire, les arbitres devront s'en tenir à la législation étatique positive qu'ils détermineront en application des règles de conflit de lois du for arbitral.

Les partisans de la lex mercatoria ont conclu de ce qui précède, par un argument a majori ad minus, que si le droit allemand admet qu'un tribunal arbitral puisse être dispensé d'appliquer une législation étatique positive, les parties peuvent, à plus forte raison, dans la convention d'arbitrage, désigner la lex mercatoria comme loi applicable par les arbitres, ou en d'autres termes, se référer aux principes généraux du droit, aux usances du droit commercial ou à des contrats types du commerce international56. Cette opinion semble s'être imposée à ce jour.

(3) La révision des sentences de droit interne.

Eu égard à cette possibilité, il est alors particulièrement important de déterminer dans quelle mesure les juridictions étatiques peuvent réviser une sentence arbitrale allemande. Parmi les motifs énumérés au § 1041 ZPO, le plus important est celui cité en second et qui impose l'annulation d'une sentence contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. Il ne s'est pas encore créé de doctrine constante concernant l'interprétation de la notion d'ordre public57. Selon certains auteurs, toutes les règles impératives doivent être considérées comme étant d'ordre public58.

Selon l'une des opinions les plus en faveurs, cependant, la notion d'ordre public serait singulièrement plus limitée; il n'y aurait violation de l'ordre public que lorsqu'il y a atteinte au «domaine essentiel» des règles impératives. M. SCHLOSSER en a donné la définition suivante: «il s'agit de règles de droit impératif qui touchent aux fondements de la vie politique ou économique et qui ont été édictées à des fins de politique générale, sociale ou économique». Le pôle opposé est constitué par les règles qui reposent sur des considérations de pure opportunité ou des dispositions visant uniquement à protéger des intérêts particuliers. On classe dans ce «domaine essentiel» les règles fondamentales du droit constitutionnel, les règles appelées ci-dessus «lois d'intervention» qui limitent la liberté individuelle ou qui portent atteinte à des droits privés, telles les réglementations en matière de prix, de devises et de concurrence59.

La jurisprudence a, elle aussi, évolué dans le même sens. Ainsi, la Cour d'appel (OLG) de Hambourg a rendu un arrêt en 1956 (NJW 1956, p. 390) dans lequel elle considère que seule une infraction à une norme «...qui règle les fondements de la vie politique ou économique de l'Etat allemand de façon impérative, soustraite à la volonté des parties» constitue une violation de l'ordre public. La Cour d'appel a fait remarquer que de telles normes devaient être fondées sur des critères de politique sociale ou économique et non sur des considérations de simple opportunité. Dans un arrêt déjà ancien (BGHZ 27, p. 249 [254], la Cour fédérale avait considéré qu'une sentence arbitrale portait atteinte à l'ordre public dès lors qu'un contrat de contenu identique violerait, lui aussi, cet ordre public.

Cependant, toute atteinte aux règles matérielles impératives ou toute application impropre de ces règles, de même que toute infraction à une loi d'interdiction ne constituent pas, d'emblée, une violation de l'ordre public au sens du § 1041 ZPO. L'appréciation dépend, au contraire, dans chaque cas, du «contenu et du sens de la loi en question»60. On n'a pas admis qu'il y avait atteinte à l'ordre public dans un cas où il avait été soutenu que la sentence arbitrale reposait sur des déclarations erronées des parties ou des témoins61. L'arrêt le plus significatif de la tendance qui restreint le

domaine de l'ordre public est sans aucun doute un arrêt rendu par la Cour d'appel de Francfort sur le Main, IPR Rspr. 5 7/58, No 188, qui a considéré comme incorrect et a écarté l'argument selon lequel la sentence d'un tribunal arbitral constitué auprès d'une chambre de commerce yougoslave violait l'ordre public, parce que tous les arbitres étaient fonctionnaires de l'Etat yougoslave. La tendance, qui se dessine dans ces arrêts, à atténuer le contrôle des sentences arbitrales sur le plan de la violation de l'ordre public a, de toute évidence, des conséquences importantes au regard de la reconnaissance des sentences arbitrales rendues, quant au fond, selon la lex mercatoria.

4. Sentences arbitrales étrangères.

(1) Dans le cas des sentences arbitrales étrangères, la procédure allemande ne prévoit que l'exequatur: § 1044 ZPO. Mais, en revanche, les tribunaux allemands ne sont pas autorisés à annuler les sentences arbitrales étrangères. S'il y a lieu, en vertu de la procédure allemande, de refuser de reconnaître une sentence, le tribunal allemand doit se limiter à constater que la sentence en question n'est pas susceptible d'exécution en Allemagne: § 1044 al. 3 ZPO. Ceci ne peut avoir lieu que pour des motifs précis; il s'agit à nouveau d'infractions très graves à la procédure et à l'ordre public allemand: § 1044 al. 2 ZPO. La tendance à restreindre la notion d'ordre public, déjà signalée ci-dessus, a également de l'importance dans ce contexte.

Si, par la suite, une sentence étrangère est annulée à l'étranger, la partie intéressée peut demander l'annulation de l'ordonnance d'exequatur prononcée en Allemagne (§ 1044 al. 4 ZPO). Une fois l'exequatur accordé par le juge allemand, il y a reconnaissance de la sentence au sens du § 328 ZPO, celle-ci acquérant l'autorité de la chose jugée (§ 1040 ZPO)62.

(2) Dans le cas d'une sentence étrangère, les limites de l'autonomie des parties, en ce qui concerne le fond du litige, ne sont pas régies par la loi allemande mais par la loi choisie par les Parties pour la convention d'arbitrage et la procédure arbitrale.

Selon les principes exposés ci-dessus, la loi applicable dépend en premier lieu de l'accord des parties63; le droit ainsi déterminé

décide si les parties peuvent choisir le droit matériel et si elles peuvent dispenser les arbitres de l'obligation de s'en tenir à une loi étatique64. Ce droit détermine également si le tribunal arbitral peut fonder sa décision sur la lex mercatoria ou les principes généraux du droit.

(3) Lorsqu'un tribunal allemand révise une sentence arbitrale internationale, il doit d'abord examiner, du point de vue du droit étranger, c'est-à-dire de la procédure applicable, si la sentence est valable et obligatoire en ce sens qu'il ne reste plus de voies de recours possibles d'après cette procédure65.

En revanche, le tribunal allemand détermine, selon le droit allemand, uniquement s'il y a violation de l'ordre public66.

En matière de révision des sentences arbitrales étrangères, une importance particulière revient à la notion dite de la relativité de l'ordre public. Si la sentence a peu de rapports - ou si elle n'a aucun rapport - avec l'Allemagne, les tribunaux allemands devront faire preuve d'autant plus de libéralité en présence d'éventuelles violations de l'ordre public du for67.

Je voudrais conclure cet exposé du droit allemand par quelques observations de principe qui préciseront mon point de vue.

(1) Une observation préliminaire, de méthodologie juridique, s'impose à cet égard: Il y a, d'une part, la question de savoir si la lex mercatoria peut être considérée comme une règle de droit au sens de la théorie générale du droit, et il convient de distinguer cette question de celle de savoir si, concrètement, la lex mercatoria est à considérer comme une loi au sens de droit positif.

On sait qu'en philosophie du droit la notion de loi a reçu des définitions différentes selon le point de départ choisi par les auteurs. Si l'on se fonde sur la souveraineté de l'Etat, seules les règles posées par le souverain peuvent être considérées comme formant le droit. C'est le point de vue d'AUSTIN et, à notre époque,

celui de KELSEN. Si l'on ajoute à la notion de souverain celle de séparation des pouvoirs, seules les règles exprimées par des lois composent le droit. Mais an peut partir également de la fonction que les règles de droit remplissent dans la société en notant qu'elles ont pour objet de séparer les sphères d'activité des membres de cette société, de résoudre, canaliser ou prévenir des conflits possibles, de régler l'échange des prestations ainsi que les formes de coopération dans les différents domaines de la vie sociale. On arrive alors à une notion beaucoup plus vaste68.

Ce que l'ancienne Cour suprême allemande avait appelé «le droit créé spontanément par l'économie» (das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft) sera alors considéré comme faisant partie du «droit» et l'on englobera dans cette notion, par exemple, les conventions passées entre les associations bancaires des pays européens qui ont abouti à l'«Eurochèque». La lex mercatoria, entendue comme l'ensemble des règles élaborées et formulées par la communauté des commerçants ainsi que par ses organisations, tomberait dès lors sous la notion de «droit».

C'est de ces théories philosophiques que procèdent les doctrines concernant les sources du droit, doctrines qui ont, elles aussi, varié selon les époques69. Mais toutes ces doctrines appartiennent à la théorie générale du droit: elles ne font pas autorité lorsqu'il s'agit de l'interprétation d'une norme concrète de droit positif.

Si nous sommes en présence des termes «droit» ou «loi» dans une règle de droit positif, c'est aux règles d'interprétation qu'il y a lieu de se référer, et non aux théories sur la nature du «droit». Il est possible que, dans le cadre d'une interprétation historique, an prenne en considération la théorie dont se sont inspirés les auteurs de la loi; mais alors, d'autres considérations viendront s'y ajouter, essentiellement des considérations d'ordre pratique et téléologique. L'interprète ne saurait se fonder uniquement sur sa conception personnelle de la philosophie du droit.

Les développements qui suivent se situent dans le cadre de 1'interprétation des règles de droit international privé allemand qui ont déterminé ma position à ce sujet70.

(2) Il me semble que ceux qui considèrent qu'il n'est pas possible, en droit international privé, de choisir la lex mercatoria comme loi contractuelle, en sous-estiment l'importance et le degré de développement. Je voudrais, en particulier, revenir sur l'argument selon lequel la lex mercatoria ne constitue pas un système juridique clos. Certes, il faut admettre que cette critique est encore fondée actuellement, mais il faut reconnaître en même temps que les divers éléments de la lex mercatoria sont plus cohérents qu'il ne le parait souvent dans les propos de ses adversaires.

Je voudrais insister sur le fait qu'il existe une relation étroite entre les principes généraux, relevant en quelque sorte du droit naturel, auxquels an se réfère lorsqu'il est question de principes généraux du droit (comme par exemple «pacta sunt servanda» ou «bona fides»), et certains nouveaux contrats types qui sont le fruit de la pratique commerciale internationale.

Un rappel historique sera peut-être utile à cet égard.

Les préteurs romains, an le sait, soumettaient en général les contrats consensuels à la seule bonne foi. La formule de l'édit du préteur applicable en l'espèce déclarait que: celui qui était débiteur en vertu d'un tel contrat - une vente par exemple - était condamné à «id quod dare facere oportet ex fide bona».

Les juristes romains ont concrétisé cette formule générale en se reportant aux clauses types en usage dans la pratique de l'époque. Ainsi sont nées de grandes sections du droit romain des contrats, le droit de la vente en particulier. JUSTINIEN a qualifié de «naturalia negotii» ces formules types, issues de la jurisprudence.

De telles évolutions se sont toujours produites et se produisent encore aujourd'hui, dans le droit bancaire par exemple, du fait que la notion de «gestion» englobe un nombre croissant de nouvelles espèces de prestations de service.

Mais nous retrouvons également une évolution semblable dans le commerce international. Les contrats types qui se sont créés concrétisent la formule générale «pacta sunt servanda» ou le recours général à la «bona fides». A mon avis, on n'a pas tenu suffisamment compte jusqu'ici de cet aspect de la question.

(3) On a notamment refusé de recourir aux principes généraux du droit, pour la raison qu'aucun principe juridique uniforme n'aurait pu être dégagé des lois des nations civilisées et que, de surcroît, ces principes se contrediraient.

Cet argument traduit un malentendu sur le sens que l'on entend donner aux principes généraux du droit.

M. ZWEIGERT, qui a suivi lui-même ce raisonnement, nous indique la bonne solution lorsqu'il dit que le recours aux principes généraux du droit n'est admissible que lorsque, en vérité, an peut considérer que c'est le meilleur moyen de résoudre un problème précis. Il en est effectivement ainsi.

Une remarque historique pourrait s'avérer, ici aussi, de quelque utilité. Pendant des siècles, les règles romaines et canoniques ont eu, sur le continent européen, valeur de Jus Commune. Dans ce cas également, les controverses furent nombreuses, mais cela n'a pas fait obstacle à la portée du Jus Commune. Au contraire, la difficulté a été résolue, ici aussi, en ce qu'on a considéré que la solution la meilleure était celle qui prévalait, et que l'on a estimé que c'était celle qui était défendue par la majorité des doctores.

A mon avis, il convient de procéder de même en ce qui concerne la lex mercatoria: il n'y a pas lieu de rechercher un ordre juridique qui créerait l'unanimité entre toutes les législations et les systèmes juridiques des nations civilisées; il faut rechercher, au contraire, la solution la plus raisonnable et la plus rationnelle et an admettra que c'est celle qui est retenue par la plupart des nations civilisées. Cette conception de la notion de principes généraux du droit est légitime du fait que l'adjonction «principes généraux du droit des nations civilisées» contient déjà un élément qualitatif.

(4) Si les adversaires de la lex mercatoria sous-estiment d'une part sa qualité de système clos, ils surestiment, d'autre part - à mon avis - le degré d'achèvement des législations étatiques.

Il s'agit ici des conséquences des conceptions d'une époque où, lorsqu'il était question de droit étatique, l'on songeait essentiellement aux lois des Etats américains ou européens. Cependant, de nombreux autres Etats sont venus se joindre, depuis lors, à la famille du droit des gens; certains d'entre eux ont une législation encore très peu développée et se prêtant mal, en tout état de cause, à la pratique contractuelle moderne. Je rappel[l]erai simplement les difficultés qu'ont éprouvées les pays de droit islamique à moderniser leur droit.

Ainsi la thèse selon laquelle le choix des parties ne saurait se porter,

en droit international privé, que sur un droit étatique, n'a-t-elle plus désormais le même poids.

(5) Ma conclusion sera, dès lors, que la lex mercatoria, telle qu'elle a été présentée, peut être choisie comme loi contractuelle, tant au niveau des conflits de lois que dans le cadre d'une procédure arbitrale. Il nous incombe toutefois d'en favoriser l'évolution afin qu'elle devienne un droit véritablement; général, un nouveau Jus Commune. A cet égard, il faudra certainement placer au premier plan l'élaboration d'un droit général des contrats. C'est là une tâche de la science, c'est-à-dire essentiellement du droit comparé et de l'histoire du droit. La science a déjà accompli cette fonction autrefois, en Europe, à l'époque du Jus Commune. Elle l'assume de nos jours aux Etats-Unis où elle porte, à elle seule, la Common Law américaine. Je forme des vœux pour que la science accepte et accomplisse cette nouvelle tâche.

1C'est avec raison que SCHLESINGER/GÜNDISCH ont souligné cette distinction, RabelsZ 28 (1964), p. 4-46, en particulier 29, 30, 37.
2Cf. l'aperçu général chez STAUDINGER/FIRSCHING, Einführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuch, Teil 2b, Internationales Schuldrecht I, 10e/11e éd., Berlin 1978, nos 311/12 et 318.
3Cf. NJW 1952, p. 540; BGHZ 7, p. 231 (234); 9, p. 34 (37); 9, p. 221 (224); 17, p. 89 (92); 19, p. 110 (111); 52, p. 239 (241); 54, p. 189 (191).
4Cf. STAUDINGER/FIRSCHING, nos 310, 286; KEGEL, IPR. Ein Studienbuch, 3e éd., Munich 1975, § 18; SIMITIS, JuS 1966, p. 209 ss ; REITHMANN/MARTINY, Internationales Vertragsrecht, 2e éd., Cologne 1972, no 3.
5Dans ce sens, en particulier KEGEL, § 18.
6KRONSTEIN, Internationale Kartelle, 1967.
7Cf. STAUDINGER/FIRSCHING, no 294.
8Cf. BGE 79 II 295; à ce sujet STAUDINGER/FIRSCHING, no 321 et REITHMANN/MARTINY, no 4.
9Cf. par ex. BGHZ 53, p. 189 (191).
10Cf. STAUDINGER/FIRSCHING, no 313; KEGEL, § 18; REITHMANN/MARTINY, no 2.
11Cf. REITHMANN/MARTINY, no 10.
12Cf. à ce sujet BGH WM 1956, p. 598; BGHZ 53, p. 189 (193); REITHMANN/MARTINY, no 34; STAUDINGER/FIRSCHING, no 328 - opinion divergente en ce qui concerne la nécessité d'une convention expresse, SIMITIS, p. 215.
13Cf. à ce sujet STAUDINGER/FIRSCHING, no 305 ss; KEGEL, § 18; FERID, IPR, Ein Leitfaden für Studium und Praxis. Juristische Arbeitsblätter, numéro spécial 13, Berlin 1975, p. 6-21.
14Dans ce sens, REITHMAN/MARTINY, no 5.
15Cf. ZWEIGERT, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 5, p. 196; SIMITIS, p. 209 ss; KEGEL, § 18; GAMILLSCHEG, AcP I57, p. 313; FERID, p. 6-22; REITHMANN/MARTINY, no 2.
16Dans ce sens, par ex. NEUHAUS, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2e éd., Tübingen 1976, p. 172; SIMITIS, p. 209-216.
17Sur la portée de la loi sur les conditions générales d'affaires (AGB-Gesetz) en ce qui concerne les contrats internationaux, cf. JAYME, ZHR 142 (1978), p. 105-123.
18Cf. STAUDINGER/FIRSCHING, no 341.
18aCf. à ce sujet STAUDINGER/FIRSCHING, nos 331, 332; NEUHAUS, p.175; REITHMANN/MARTINY, no 9; SIMITIS, p. 217.
19Cf. HOFFMEYER, ZHR 1963, p. 125 , 157.
20Vue d'ensemble des positions en la matière, en 1978, chez STAUDINGER/FIRSCHING, no 366 ss.
21Cf. sur ce point WENGLER, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 54 (1941), p. 168; ZWEIGERT, RabelsZ 14 (1942), p. 283, 289.
22Cf. KEGEL, § 18; opinion analogue chez STAUDINGER/FIRSCHING, no 381.
23Grundbegriffe, p. 255; cf par ex. BGHZ 30, p. 89 (96); 46, p. 360 (362) sur le droit des cartels; BGHZ 31, p.168 sur l'expropriation.
24En ce sens, par ex. BGHZ 7, p. 231 (237) sur la législation en matière de devises.
25Cf. à ce sujet l'aperçu général chez REITHMANN/MARTINY, no 60 ss.
26Cf. KEGEL, § 18.
27Cf. à ce sujet STAUDINGER/FIRSCHING, no 447; FERID, p. 6-48.
28Cf. à ce sujet les décisions citées ci-dessus.
29Dans ce sens, par ex. FERID, p. 6-62, 63.
30Cf. sur ce point STAUDINGER/FIRSCHING, no 314 ss; REITHMANN/MARTINY, nos 3, 13, 18, 65.
31Cf. SCHMITTHOFF, RabelsZ 28 (1964), p.47-77.
32Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft 54, p. 210.
33Cf. WENGLER, RabelsZ 16 (1951), p. 15.
34Cf. Sur ce point SCHLESIGER/GÜNDISCH, RabelZ 28 (1964), p.21 ss, 26 ss, SUMAMPOUW, RabelZ 30 (1966), p. 347 s.; SIMITIS, p. 214; NEUHAUS, p. 175.
35Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht 5, p. 215.
36LANGEN, Transnational commercial law, Leyde 1973.
37SCHMITTHOFF, p. 225.
38LANGEN, p. 8.
39Cf. STAUDINGER/FIRSCHING, nos 294, 302, 331, 332; ZWEIGERT, p. 196; FERID, p.6-25; REITHMANN/MARTINY, no 11.
40Cf. ZWEIGERT, p. 215, 198; FERID, p.6-20.
41ZWEIGERT, en particulier, a souligné cet argument à maintes reprises.
42Dans ce sens, en particulier ZWEIGERT.
43Cf. à ce sujet STAUDINGER/FIRSCHING, no 229.
44Telle est l'opinion dominante. Cf. SCHLOSSER, dans: STEIN/JONAS/SCHLOSSER, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19e éd., T.III, Tübingen 1975, ad § 1044 ZPO avec d'autres renvois; VON HOFFMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Francfort 1970, p. 111; en ce qui concerne la jurisprudence, cf. BGHZ 21, p. 365 (367, 368); OLG Francfort sur le Main, NJW 1959, p. 1088.
45Cf. par ex. SCHLOSSER, I, B 1a) ad § 1044 ZPO; VON HOFFMANN, Résumé no 5, p.132.
46Cf. BGHZ 40, p. 320 (322); 50, p.191 (193).
47Cf. BGHZ 23, p. 198 (200); 40, p. 320 (322).
47aCf. par ex. VON HOFFMANN, Résumé no 2, p. 131.
48Cf. par ex. VON HOFFMANN, 14, 65; en ce qui concerne la jurisprudence, BGHZ 21, p. 365 (368).
49Cf. RAAPE, Internationales Privatrecht, 5e éd., Munich 1961, § 54, V, en particulier, p. 561; SCHLOSSER, I, B 2 ad § 1044 ZPO; VON HOFFMANN, Résumé no 7, p. 133.
50A ce sujet, cf. supra.
51Cf. VON HOFFMANN, p. 96 ss.
52Cf. VON HOFFMANN, p. 96 ss.
53Dans ce sens, SCHLOSSER, II, 2 B ad § 1044 ZPO ; d'opinion contraire sur ce point VON HOFFMANN, Résumé no 8, p. 133.
54Telle est l'opinion totalement dominante. Cf. SCHLOSSER, I, 2 b) ad § 1034 ZPO. L'opinion divergente de ÖRTMANN, ZZP 47, p.104 ss, en particulier 130 ss, selon laquelle le tribunal arbitral est toujours lié à un système juridique positif, n'est plus guère défendue aujourd'hui. Cette controverse a été exposée en détail par RIEDBERG, Der amiable compositeur im internationalen privaten Schiedsverfahren, thèse Cologne 1958, p. 70 ss; et par KESSLER, Die Bindung des Schiedsgerichts an das materielle Recht, 1964, p. 16-31.
55C'est ce que relève à juste titre KESSLER, p.13.
56Cf. à ce sujet SUMAMPOUW, RabelsZ 30 (1966), p. 347s.
57Dans ce sens SCHLOSSER, III, 2 a) ad § 1041 ZPO.
58Dans ce sens, par ex. EKKEHARDT VON HEYMANN, Der ordre public in der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, thèse Francfort 1969.
59Opinion analogue chez ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozeßrecht, 12e éd., Munich 1977, p. 1048.
60BGHZ 27, p. 249 (254); 30, p. 89 (96).
61NJW 1952, p. 1018.
62Cf. VON HOFFMANN, p. 27 s., 31 s.
63BGHZ 21, p. 365 (368); Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts 1957/58, no 188.
64Cf. VON HOFFMANN, Résumé no 9, p.133; cf aussi 110.
65Cf. § 1045 al. 1 et al. 2 no 1; à ce sujet SCHLOSSER, III, A 2 ad § 1044.
66Cf. à ce sujet BGHZ 27, p. 249 (255); OLG Hambourg, NJW 1956, p. 309.
67Cf. à ce sujet NEUHAUS, p. 258; SCHLOSSER, III, B 2 a) ad § 1044 ZPO; VON HOFFMANN, p. 74.
68Personnellement, je partage cet avis pour des raisons qu'il serait trop long d'exposer ici.
69En ce qui concerne l'Allemagne, on ne reconnaissait comme droit, à l'époque de la République de Weimar, que les règles contenues dans des lois; le rôle du droit coutumier, à côté des lois, était modeste et précaire. L'opinion dominante n'admettait pas que les tribunaux puissent poser des règles de droit. Aujourd'hui la situation est bien différente.
70Le droit, en l'espèce, est d'origine jurisprudentielle («Richterrecht»). Aussi est-il important de remarquer que la jurisprudence allemande ne refuse pas, en principe, de considérer comme règles de droit («Rechtsnormen») des normes «spontanées» telles que la lex mercatoria; la jurisprudence concernant la «revision» de l'interprétation des contrats par la Cour Suprême en témoigne: l'interprétation des conditions générales est révisible. Cf. STAUDINGER/COING, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1980, Nr. 49 ad § 133 BGB .