Die Versuche, den p. f. Beweis dogmatisch einzuordnen, haben zu den verschiedensten Ergebnissen geführt. Es sind in der Literatur zwei große Gruppen zu unterscheiden. Die eine sieht im p. f. Beweis eine Beweiswürdigungs-, die andere eine Beweislastregel. Innerhalb der beiden Gruppen besteht keine Einigkeit darüber, worin der dogmatische oder materielle Grund des p. f. Beweises zu finden sei. In verschiedenen Kombinationen wird der p. f. Beweis als tatsächliche oder Rechtsvermutung, als Ausfluß eines Billigkeitsprinzips oder einer die Verschuldenshaftung modifizierenden Sphären- oder Gefährdungshaftung begriffen, auf ein deutschrechtliches Veranlassungsprinzip oder eine Rechtsscheinwirkung zurückgeführt oder auch mit einer sich erst im Prozesse auswirkenden Teilung des Tatbestandes der "Schuld" begründet.

Die Frage, ob der p. f. Beweis lediglich die Beweiswürdigung oder aber die Verteilung der Beweislast beeinflußt, ist für den Gegenbeweis und die Revisibilität bedeutsam. - Die überwiegende Lehre15und Rechtsprechung16 sehen im p. f. Beweis eine Beweiswürdigungsregel und damit eine prozessuale Erscheinung, die in dem in § 287 ZPO verankerten Prinzip der freien Beweiswürdigung insbesondere bei Schadensersatzansprüchen ihre Grundlage5 habe. Daraus folgert man, daß der vom Beklagten gegen den p. f. Beweis zu führende Beweis nur das Ziel haben könne, die p. f. gewonnene Überzeugung des Richters zu erschüttern, nicht aber, das Gegenteil zu beweisen. Es handele sich also um einen Gegenbeweis17, nicht um einen gegen eine Vermutung gerichteten Beweis des Gegenteils. Der Beklagte z.B., dessen Handlung der Richter p. f. für kausal für den entstandenen Schaden ansieht, brauche nicht die genaue Ursache dieses Schadens darzutun, sondern nur einen vom p. f. angenommenen Kausalablauf verschiedenen, der nicht nur abstrakt möglich, sondern im konkreten Fall wahrscheinlich ist18. - Außer über die Frage, welche Anforderungen an den Gegenbeweis zu stellen seien, stritt man sich darüber, wie die Revisibilität des p. f. Beweises zu begründen und abzugrenzen sei. Wenn man den p. f. Beweis als Beweiswürdigungsregel qualifiziert, muß es der Revisionsinstanz versagt sein, diese Regel selbst anzuwenden. Die Anhänger der Beweiswürdigungstheorie halten die Anwendung des p. f. Beweises für grundsätzlich nachprüfbar und begründen dies mit einer Verletzung der §§ 286, 287 ZPO bzw. mit der Verletzung eines Erfahrungssatzes19. Das Revisionsgericht darf jedoch nur prüfen, ob das Berufungsgericht den p. f. Beweis überhaupt berücksichtigt und ob es die an diesen bzw. an den Gegenbeweis zu stellenden Anforderungen zutreffend beurteilt, d.h. ihn richtig angewandt hat20.

Dieser überwiegenden Meinung gegenüber steht eine geringere Anzahl von Vertretern der Beweislasttheorie21, die sich für die Richtigkeit ihrer6 Auffassung ebenfalls auf die Entscheidungen berufen. Nach ihnen bedingt zumindest der p. f. geführte Schuldbeweis eine Umkehr der ursprünglich dem Kläger - z.B. gemäß § 823 BGB - obliegenden Beweislast; d.h., der Beklagte hat nicht nur die Wahrscheinlichkeit oder ernsthafte Möglichkeit seines Nichtverschuldens darzutun, sondern er hat dieses fehlende Verschulden zur vollen Überzeugung des Richters zu beweisen. - Für die Begründung der Revisibilität ergeben sich für die Anhänger der Beweislasttheorie keine Schwierigkeiten, da die Revisionsinstanz die Verteilung der Beweislast stets nachprüfen kann.

Innerhalb dieser beiden Theorien gehen die Meinungen über die Struktur des p. f. Beweises auseinander, sei es, daß man ihn bisher bekannten Instituten des Privatrechts, z.B. den Vermutungen, gegenüberstellt oder zuordnet, sei es, daß man - noch weiter gehend - in ihm den Ausdruck eines im Haftungsrecht nicht ausdrücklich verankerten materiellen Prinzipes, wie z.B. der Sphärenhaftung, sieht.

Die Vertreter der Beweiswürdigungstheorie vor allem sind der Auffassung, daß es sich bei dem p. f. Beweis um eine "tatsächliche Vermutung" i.S. eines prägnant formulierten Erfahrungssatzes handele22. Wenn man den p. f. Beweis als einen durch die Typik des Einzelfalles gerechtfertigten. Wahrscheinlichkeits- (statt Richtigkeits-)beweis begreift, liegt diese Parallele zu den durch § 14 Ziff. 3 EG ZPO grundsätzlich abgeschafften, früheren Beweis-7regeln, den sog. praesumtiones facti 23), nahe. Andererseits überrascht diese Parallele zumindest da, wo es sich um den p. f. Beweis der Schuld handelt. Denn dieser ermöglicht nicht einen Schluß von einer Tatsache auf eine andere, er subsumiert vielmehr Tatsachen unter einen Rechtsbegriff24. - Das dem p. f. Beweis nach h.M. eigentümliche Moment der Wahrscheinlichkeit verlangt angesichts des Grundsatzes, daß der Richter stets von der Richtigkeit der vorgetragenen Tatsachen überzeugt sein muß, nach einer besonderen inneren Rechtfertigung. Smid25 sieht diese Eigentümlichkeit durch den Rechtsscheingedanken begründet. Nach ihm ist der p. f. Beweis auf das Prinzip des äußeren Anscheins zurückzuführen, das in diesem Falle besagt, daß Schadensersatz schon geleistet werden muß, wenn gegen eine Vorschrift verstoßen und dadurch Schaden zugefügt worden ist, ohne daß der Verstoß verschuldet zu sein braucht26. Ehrlicher27 verwirft diesen Gedanken, da das Rechtsscheinprinzip, wie die §§ 1006, 891, 892 BGB zeigten, eine gesetzliche Vermutung bedinge, der p. f. Beweis aber ein Wahrscheinlichkeitsbeweis sei. Dieses Argument trifft Smid nicht ganz, da er - anders als Ehrlicher - der Beweislasttheorie anhängt. - Der Streit um die Verwirklichung des Rechtsscheinprinzips im p. f. Beweis zeigt, daß die verschiedene Auslegung der p. f. Rechtsprechung dazu führte, daß man häufig stark vom eigenen Ergebnis her gegen andere Meinungen argumentierte. - Die häufigste Erklärung für das Moment der Wahrscheinlichkeit im p. f. Beweis ist die Billigkeit, die auf dem Wege der Beweisführung die starre Beweislastverteilung mildern soll28. Besonders Rosenthal hat in den zwanziger Jahren den Gedanken, daß durch den p. f. Beweis Wahrscheinlichkeit und Billigkeit in die Rechtsprechung Eingang fänden, begrüßt29 und andere Versuche, die Verteilung der Beweislast und die Anforderungen an die8 Beweisführung auf dogmatischem Wege zu klären, als "scholastisch und formaljuristisch" verurteilt30).

Da nach h.M. der p. f. Schuldbeweis es ermöglicht, von einem bloß objektiven, äußeren Verstoß gegen das Gesetz auf das zur Schadensersatzpflicht erforderliche subjektive Verschulden zu schließen, ist ein Teil der Literatur der Auffassung, daß der p. f. Beweis letztlich das im BGB geltende Verschuldensprinzip modifiziere. Smid und Höfer31 sehen in ihm einen Ausdruck des Veranlassungsprinzips, stoßen jedoch damit bei Rümelin und Krieg32 auf Ablehnung; bei Krieg deshalb, weil zwar praktisch manche Fälle ein Hinneigen zum Veranlassungsprinzip erkennen ließen, rechtsbegrifflich dies jedoch ausgeschlossen sei, da es sich beim p. f. Beweis um rein prozessuale Rechtssätze handle. Dieses Argument ist zwar von der Beweiswürdigungstheorie Kriegs, nicht aber von der Beweislasttheorie Smids her verständlich. - Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof schließlich haben in späteren Entscheidungen33 die Beweislastumkehr im Vertrag auf Grund der besonderen "Sachlage" mit einer Haftung für die besonderen Gefahren des Betriebes bzw. mit einer Sphärenhaftung in Beziehung gesetzt.

Diese Versuche, den p. f. Beweis auf ein materielles Prinzip zurückzuführen, lassen sich - und insofern ist Krieg und Ehrlicher recht zu geben - an sich nur rechtfertigen, wenn man den p. f. Beweis auf materielle Rechtssätze zurückführen kann, nicht aber, wenn er - wie seine Definition lautet - lediglich eine typische Konstellation von Tatsachen voraussetzt, die wie bei jeder anderen Beweiswürdigung bestimmte Schlüsse zuläßt. Der größere Teil der Literatur beschränkt sich darauf, zu untersuchen, welche Anforderungen die Rechtsprechung an die typische Sachlage und an den Exkulpationsbeweis des Beklagten stellt, hält sich dabei eng an die Terminologie der Entscheidungen, geht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der p. f. Sachlage aus und setzt den so gefundenen Wahrscheinlichkeitsbeweis in Beziehung zu anderen - auch gesetzlichen - Erscheinungen. Dagegen untersuchen Sebba und Wassermeyer die einzelnen Formen des p. f. Beweises und versuchen von der materiellen Norm her34, innerhalb derer der p. f. Beweis verwandt wird, bzw. von den Rechtsbegriffen Kausalität und Schuld her, das Wesen des p. f. Beweises zu erfassen.

Sebba35 sieht in der SStrO, deren Verletzung den p. f. Schluß auf Kausalität und Verschulden rechtfertige, eine Ergänzung des § 276 BGB insofern,9 als die SStrO auf dem Gebiet des Seerechts bestimme, was unter der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu verstehen sei. Sollte ein Ausnahmefall vorgelegen haben, der Schiffer z.B. trotz aller möglichen Maßnahmen die Situation nicht richtig erkannt haben, so stehe naturgemäß dem Beklagten die Beweislast dafür zu. Der p. f. Schuldbeweis beruhe also darauf, daß derjenige, der das Gesetz verletze, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch eine Fahrlässigkeit begangen habe. - Der p. f. Kausalitätsbeweis erklärt sich nach Sebba36 daraus, daß die Normen der SStrO den Zweck haben, Zusammenstöße zu verhindern, ihre Verletzung also erfahrungsgemäß Ursache des entstandenen Schadens ist. - Wassermeyer37 unterscheidet zwischen der Beweislastumkehr bei einem Verstoß gegen Schutzgesetze bestimmten Inhalts und dem p. f. Beweis des ursächlichen Verschuldens. Der Schutzwille der eng formulierten Schutzgesetze, z.B. der SStrO, bewirke, daß sich der Verletzer dieser Normen exkulpieren müsse. Ähnlich begründet Heinsheimer38 den p. f. Beweis mit der materiellen Tendenz der verletzten Norm, nämlich dem Schutzzweck. Nach ihm rechtfertigt dieser Gedanke - anders als bei Wassermeyer - die Anwendung des p. f. Beweises nicht nur bei Verstößen gegen die SStrO und dieser gleichstehende Vorschriften, sondern bei jeder Ordnungswidrigkeit. - Im p. f. Beweis selbst sieht Wassermeyer einen "Rechtsbeweis" für das ursächliche Verschulden. Nach Wassermeyer hat der Richter eine doppelte Aufgabe, wenn die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in Frage steht: Er muß einmal ein bestimmtes tatsächliches Verhalten tatsächlich feststellen, zum anderen muß er dieses Verhalten im Wege der Rechtsanwendung als Verletzung der verkehrsnotwendigen Sorgfalt bewerten. Der Kläger, für den ein p. f. Beweis spricht, weist lediglich "Verschulden als solches" nach (d.h. ein äußerlich normwidriges Verhalten); das bedeutet: der p. f. Beweis teilt nach Wassermeyer den Tatbestand der Schuld39. Der Beklagte hat die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die diese (vorläufige) Feststellung der äußerlich gegebenen Schuld aufheben. Da der p. f. Beweis jedoch ein Element der Beweiswürdigung enthält, braucht der Beklagte lediglich bis zur Erschütterung der p. f. gewonnenen richterlichen Überzeugung aufzuklären40. Das Nebeneinander von Beweiswürdigung und Rechtsanwendung kehrt also beim Beweis des Beklagten wieder. - Die in dem p. f. Beweis steckende Kausalvermutung ist für Wassermeyer unselbständig und mit dem Beweis des Verschuldens eng verbunden. Sie bezieht sich nicht auf die Ursächlichkeit eines bestimmten Verhaltens, sondern nur auf das in seiner Entstehung unbekannte Verschulden41. - Da Wassermeyer für den p. f. Beweis die Möglichkeit der Teilung des Tatbestandes voraussetzt, nämlich die Teilung in Verschulden als solches (äuße-10res Verschulden) und in subjektives (inneres) Verschulden, so können die übrigen Fälle, in denen die Rechtsprechung den p. f. Beweis anwendet, lediglich Ausdruck einer "tatsächlichen Vermutung" sein, die die Gefahr in sich birgt, dem Richter die an sich notwendige Überzeugungsbildung unzulässig zu erleichtern42. - Für Rabel43 hat der p. f. Beweis seinen Grund ebenfalls in einer Teilbarkeit des Verschuldensbegriffs, die ihrerseits auf die Schwierigkeit, psychische Elemente direkt zu beweisen, zurückzuführen ist.

15Stein-Jonas-Schönke § 282, IV 7; Baumbach-Lauterbach § 282, Anhang 3 B; Wieczorek § 282, D II a 3; § 286 D; Staudinger-Kober § 823, II C 2; Planck-Flad § 823, II 4; wohl auch Oertmann § 823, 9; RGRK-Haager § 823, Vorbem. 96; Soergel-Siebert-Schräder § 823, 487; Palandt-Danckelmann § 249, Vorbem.8 a; Erman § 249, 12 b; Schlegelberger-Vogels (Weitnauer) Vorbem. § 249, 21; Schaps-Abraham, Seerecht § 735, 49 ff.; Mittelstein, Binnenschiffahrtsrecht S. 374; Wüstendörfer, Seehandelsrecht S. 407; Höfer S. 58; Ehrlicher S. 1, 2, 13, 37; Marum S. 10, 12, 15; Piechtta S. 83 ff. (allerdings spricht Piechotta etwas unklar von einer tatsächlich-rechtlichen Vermutung); Westenhoff S. 2, 59 ff.; Locher S. 260, insbes. Anm. 2; Krieg S. 87, 88; Rosenberg, Beweislast S. 184 (§ 14 I 3); in Anm. zu RG JW 1932/1736 (= RG 134/227) und in ZZP 67/479; Schönke in Anm. zu RG DR 1944/182; 185; Bohne in Anm. zu RG JW 1931/3333, 3334; Pfaefflin Gruch 72/296; Max Rümelin ACP 126/252 (nicht ganz eindeutig); Gerhard in Anm. zu RG JW 1930/3624 (= RG 127/26); Saenger in Anm. zu RG JW 1930/ 3749; Mühsam-Werther JW 1925/1362; Lindenmaier in Fest. f. Raape S. 358; Bacharach JW 1915/820; H. Stoll ACP 136/313; Kann in Anm. zu RG JW 1919/505; Larenz NJW 1953/686, 687; Fleck VersR 1956/329; H. E. Henke JR 1961/48 ff.; Kollhosser ACP 165/56 ff.; WeyreutherDRiZ 1957/57.
1616 u. a. RG 97/116 ff.; 120/258 (263/264); 120/313 (314); 126/329 (331); 130/357 (359); 134/237 (241) = JW 1932/1736; RG 159/235 (239); 159/283 (289/290); 163/21 (28); OGH 4/194 (201); BGH 2/1 (5); 6/169 (170).
17Wenn Wüstendörfer, Seehandelsrecht S. 407, Höfer S. 65, Mittelstein, Binnenschiffahrtsrecht S. 374 von einem prima-facie-Gegenbeweis reden, so ist das insofern irreführend, als diese Terminologie zu der Auffassung verleiten könnte, der gegen einen p. f. Beweis geführte Beweis zeichne sich gegenüber dem normalen Gegenbeweis durch mindere Anforderungen aus (so z.B. Weyreuther DRiZ 1957/58). Das ist jedoch nicht der Fall, da auch der Gegenbeweis nur die Aufgabe hat, die Oberzeugung des Richters zu erschüttern: Rosenberg, Beweislast S. 77 (§ 6 VII 2); Betzinger, Beweislast S. 64; Stein-Jonas-Schönke § 282 I 3 B.
18RG 69/432: kein Nichtverschulden nachzuweisen (434), das p. f. angenommene Verschulden kann möglich bleiben; ebenso RG 120/258; RG HGZ 1913 HBl. Nr. 109. - Andererseits: RG 165/336 (340): nicht der Nachweis der bloßen Möglichkeit einer anderen Ursache genügt, sondern eine "gewisse Wahrscheinlichkeit" ist erforderlich; BGH 4/194 (201): "ernstliche Möglichkeit eines anderen Hergangs"; BGH (I. ZS) 2/1 (5) und BGH (I. ZS ausdrücklich gegen den III. ZS) 6/169 (171): "Möglichkeit" eines anderen Hergangs; BGH (II. ZS) 17/191 (196): "ernsthafte Möglichkeit"; weitere Nachweise bei Kollhosser ACP 165/6O. - Wüstendörfer, Seehandelsrecht S. 407 verlangt demgegenüber eine dem p. f. Beweis "gleiche Wahrscheinlichkeit".
19Vgl. Rosenberg ZZP 67/480; Höfer S. 61 ; Marum S. 10; Riezler Z. f. int. Pr. R. 5/576; dazu neuestens Kuchinke S. 185 f.
20Krieg S. 89; Kollhosser ACP 165/54 f.; RG SA 80/125; HGZ 1913 HBl. Nr. 109; RG JW 1931/1026; 1936/3234; GR 153/135; 157/83; 163/21;BGH 2/1, dazu neuestens Kuchinke S. 174 ff.
21Wassermeyer, P. f. Beweis S. 20 (für Schuld-p. f. Beweis) und S. 76 (für Schuld- und Kausalitätsbeweis bei objektivem Verstoß gegen Schutzgesetze bestimmten Inhalts); Heinsheimer Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 13/6; Rabel Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 12/436; Sebba HRZ 1918/415, 416: nur bei p. f. Kausalitätsbeweis genügt wegen des Charakters der Kausalität die Wahrscheinlichkeit eines anderen Kausalablaufs für den Gegenbeweis; Smid S. 41, 46; Levis in Besprechung des RG-Urteils RG 130/357 = JW 1932/ 107: kraft Gewohnheitsrecht neue Beweislastlage, wenn Voraussetzungen des p. f. Beweises gegeben. - Das Reichsgericht hat insbesondere im Vertragsrecht den Schuldner gegen den "Sachlagebeweis" des Gläubigers einen in den Anforderungen - zumindest der Formulierung nach - dem § 282 BGB ähnlichen Gegenbeweis führen lassen: RG SA 63/201 (der Schuldner hat die Erfüllung der erforderlichen Sorgfalt nachzuweisen); RG 66/12; RG Warn 1916/103; RG 120/67; 126/137; RG JW 1932/3704 usw. Voller Beweis der fehlenden Schuld wird aber auch in Deliktsfällen verlangt: RG JW 1928/1732 (ausdrücklich gegen das Berufungsgericht); RG 119/58 (62); 119/347 (353); 120/154.)
22Ehrlicher S. 37; Rosenberg ZZP 67/480; Smid S. 36 spricht - obwohl Anhänger der Beweislasttheorie - ebenfalls von Erfahrungssätzen, sie seien jedoch auf ein Recht abgestellt; Haekel ZHR 52/205 und Mittelstein, Binnenschiffahrtsrecht S. 374 reden von einer "Vermutung" des Verschuldens (da beide den Gegenbeweis, nicht den Beweis des Gegenteils befürworten, ist anzunehmen, daß sie damit eine "tatsächliche" Vermutung meinen); Westenhoff S. 60. - Baur S. 306: der p. f. Beweis habe zwar viel gemein mit einer Rechtsvermutung, da jedoch kein voller Gegenbeweis zu führen sei, sei er eine Vermutung eigener Art; Piechotta S. 97: "tatsächlich-rechtliche Vermutung".)
23Hedemann S. 80 sieht den Grund dieser tatsächlichen Vermutungen in der z. Z. des gemeinen Rechts herrschenden Tendenz, den Indizienbeweis durch Festlegung von Präsumtionen zu ersetzen. Er bezeichnet die praesumtiones facti als einen "Sammelbegriff für die von der gesetzlichen und wissenschaftlichen Kasuistik in großer Zahl geschaffenen, nicht Beweis, aber einen gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit anordnenden Schlußfolgerungen aus den verschiedenen Indizien auf die verschiedenen Tatsachen". In neuerer Zeit neigt man dazu, die beim p. f. Beweis herangezogenen Regeln als "(ungeschriebene) gesetzliche Beweiswürdigungsregeln" zu qualifizieren (so z. B. Kollhosser ACP 165/56 ff.; H. E. Henke JR 1961/50 f.)
24Das wird besonders von Smid S. 56, Baur S. 306, Sebba HRZ 1918/414 und Wassermeyer, P. f. Beweis S. 16 f., 26 hervorgehoben.
25a. a. O. S. 28 ff., 57; ähnlich wohl auch Höfer S. 74.
26Eine völlige Verallgemeinerung und Gleichsetzung von "prima facie" und Rechtsschein findet sich bei Wilutzky Recht 1907/925 ff., wie schon die Überschrift "Das Gesetz des äußeren Anscheins" beweist.
27a. a. O. S. 64.
28Ehrlicher S. 37; Krieg S. 83; Locher S. 259; Mühsam-Werther JW 1925/1363; Marum S. 15 ff. Vgl. auch RG 80/233 (235), wo der p. f. Beweis mit einem Beweisnotstand gerechtfertigt wird; ähnlich Kollhosser ACP 165/62.
29Rosenthal DJZ 1920/881; RuW 1920/89 ff.; aber auch schon in JW 1908/257 ff.; 647 f.
30JW 1920/1026 gegen Mendelssohn-Bartholdy in Anm. zu RG JW 1920/554. Rosenthal hat, wenn er den p. f. Beweis befürwortet, den englischen Richter vor Augen: RuW 1920/89.
31Höfer S. 79; Smid S. 58; beide im Anschluß an H. Meyer, Akzept S. 24 Anm. 40.
32Max Rümelin ACP 126/249; Krieg S. 109, 110.
33RG 169/84; RG JW 1937/2190; BGH 8/239.
34Dieser Bezug auf die materiellen Normen ist auch den Erörterungen Rabels Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 12/428 ff. und Heinsheimers Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 13/1 ff. eigen.
35HRZ 1918/411, 412. Die Untersuchung beschränkt sich auf das Schiffskollisionsrecht.
36HRZ 1918/414.
37P. f. Beweis S. 15 ff. und S. 73 ff.; Kollisionsprozeß S. 38 ff. und S. 58 ff.
38Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 13/6 ff.
39Kollisionsprozeß S. 60; P. f. Beweis S. 16,22.
40Kollisionsprozeß S. 63; P. f. Beweis S. 20.
41Kollisionsprozeß S. 62.
42P. f. Beweis S. 44 ff. Bedenken in dieser Hinsicht äußert auch H. E. Henke JR 1961/50.
43Rh. Z. f. Z. u. Pr. R. 12/437, 441.