par Emmanuel Gaillard

1. L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui a récemment été consacrée par quelques sentences arbitrales comme un nouveau principe général du droit du commerce international1.

C'est là un phénomène qui mérite de retenir l'attention car si la règle bénéficie de solides assises en droit comparé et en droit international public, elle n'est pas reçue en tant que telle dans tous les systèmes juridiques2 et n'est généralement pas mentionnée parmi les principes généraux constitutifs de cette lex mercatoria dont la nature et l'existence même sont aujourd'hui si fermement controversées3.

Indépendamment de l'intérêt que suscite toujours, sur le plan de la méthode, l'apparition d'une nouvelle règle de droit, spécialement dans un contexte aussi brûlant que celui de la lex merca-

toria, il n'est pas douteux que la règle faisant interdiction de se contredire au détriment d'autrui est susceptible de connaître un grand retentissement pratique dans le droit du commerce international. Il est bien rare en effet que les parties n'aient pas, à tort ou à raison, quelque incohérence à se reprocher mutuellement dans les grands litiges commerciaux internationaux. Aussi aura-t-on garde de ne pas oublier la condition de préjudice porté à autrui, sans laquelle aucune contradiction ne saurait être sanctionnée4 et de ne pas perdre de vue le paradoxe constant de la doctrine de l'estoppel, forme anglo-américaine du principe, qui a toujours été de n'être appliquée que de manière discrète pour ne donner lieu à de longues motivations doctrinales que dans les hypothèses où elle devait être rejetée. Il serait excessif cependant d'en conclure prématurément, comme on l'a fait parfois, à tort selon nous, à propos du droit international public, que le principe n'aurait en définitive aucun intérêt pratique réel5.

Les premières sentences arbitrales évoquant ou appliquant ce principe dans un contexte de droit du commerce international n'échappent pas à ce paradoxe.

2. La sentence rendue sous l'égide du C.I.R.D.I. le 25 septembre 1983 par MM. Goldman, Président, Rubin et Foighel, dans l'affaire Amco Asia c/ République d'Indonésie manifeste d'autant plus clairement la volonté de reconnaître à la règle de l'estoppel la qualité de principe général du droit du commerce international qu'en l'occurrence les conditions de son application n'étaient pas réunies.

Le litige, relatif à un investissement dans un hôtel en Indonésie opposait trois demandeurs - un premier investisseur étranger, Amco Asia, une filiale de droit local par le canal rte laquelle l'investissement avait été réalisé, P.T. Amco, et un second investisseur étranger, Pan American, à qui une partie des actions de la filiale de droit local avait été ultérieurement cédée - à la République d'Indonésie, défenderesse, à qui il était reproché d'avoir saisi l'hôtel faisant l'objet de l'investis-

sement par une action militaire armée et d'avoir abusivement révoqué l'autorisation d'investissement initiale. Entre autres moyens concernant spécifiquement les conditions de la compétence du C.I.R.D.I.6, la République d'Indonésie faisait valoir que le tribunal arbitral n'avait pas compétence pour connaître des demandes relatives à la rupture du contrat de bail passé entre la filiale de droit local, P.T. Amco, et le bailleur, P.T. Wisma, au motif que ce dernier n'était pas un Etat contractant et que les litiges entre particuliers échappent à la compétence du Centre. Craignant que les demandeurs ne répliquent que P.T. Wisma n'était en réalité que l'émanation de l'Etat, ce qui aurait suffit à ruiner ce moyen, la République d'Indonésie a pris soin d'ajouter que les demandeurs étaient irrecevables (estopped) à soutenir ce qu'ils ont appelé la « théorie de l'alter ego », en raison notamment de la position contraire que P.T. Amco aurait elle-même prise devant les juridictions indonésiennes dans une instance parallèle l'opposant à P.T. Wisma ainsi que devant le C.I.R.D.I. lui-même jusqu'à une certaine date.

En réalité, cette précaution n'a eu aucune incidence sur l'issue du litige puisque, sans nier que P.T. Wisma ait une personnalité juridique distincte de l'Etat, le tribunal arbitral a simplement jugé qu'il avait compétence pour connaître d'une demande s'analysant non pas en une « question de bail » mais en une demande d'indemnisation consécutive à l'expropriation par l'État d'un investissement étranger. Dès lors, ni l'argument de l' « alter ego », ni celui de l'estoppel, destiné à lui faire pièce, n'avaient plus aucune pertinence.

Il est heureux cependant que le tribunal arbitral n'en ait pas moins pris la peine d'examiner l'argument tiré de l'estoppel qu'il élève à cette occasion au rang de « principe général applicable aux relations économiques internationales dans lesquelles sont impliquées des particuliers ».

Ainsi la célèbre formule du Vice-Président Alfaro7, que rappelle le tribunal, peut-elle désormais se lire, en termes pri-

vatistes, comme impliquant que nul n'est admis à se prévaloir de ses propres contradictions au détriment d'autrui.

Le tribunal ajoute quelques définitions de l'estoppel tirées de la tradition anglaise et souligne quelques éléments de son régime juridique avant de déclarer n'avoir aucune hésitation à conclure qu'en l'occurrence, l'argument de l'estoppel n'a pas trait à la question de compétence mais à la recevabilité ou à l'irrecevabilité de certaines preuves ou de certaines allégations et que les éléments de cette doctrine, à savoir l'avantage retiré par la partie soumise à l'estoppel et/ou le préjudice subi par l'autre ne se retrouvent pas dans la présente espèce, ce qui exclut nécessairement toute mauvaise foi des demandeurs »8.

3. De facture toute différente, la sentence rendue le 2 septembre 1983 par le Tribunal des différends irano-américains, composé de MM. Mangard, Président, Mosk et Sani, dans l'affaire Woodward-Clyde Consultants c/ Iran et O.E.A.I., fait application de principes analogues en matière de preuve.

Pour résister à la demande de paiement des honoraires d'un conseil, l'Organisation de l'Energie Atomique d'Iran (O.E.A.I.) invoquait le droit que lui reconnaissait le contrat de retenir le montant des cotisations sociales mises à la charge du conseil, jusqu'à ce que celui-ci justifie de s'être acquitté de ces sommes auprès des autorités compétentes par la production d'un reçu délivré par ces autorités.

Pour juger de la réalité du paiement des cotisations sociales par le conseil, le tribunal se trouvait confronté à deux documents contradictoires émanant l'un comme l'autre de l'organisme iranien de sécurité sociale, d'une part un reçu produit par le conseil, et d'autre part une demande ultérieure de paiement correspondant aux mêmes années et ne faisant mention ni de paiement, ni de reçu, produite par l'O.E.A.I.

Estimant que ces documents, dont l'authenticité n'était pas douteuse contenaient « des affirmations totalement contradictoires et inconciliables », de la part du même organisme de sécurité sociale, le tribunal a fait droit à la demande de paiement du conseil en justifiant sa décision notamment par l'application de « la règle générale de preuve selon laquelle les affirmations

contradictoires d'une partie intéressée doivent s'interpréter contre cette partie »9.

Cette sentence d'apparence modeste sanctionne ainsi effectivement un comportement contradictoire et présente l'intérêt non négligeable de dégager un principe « général » qui n'est autre que l'application, dans le droit de la preuve, de l'idée, aux virtualités plus vastes, que nul n'est admis à se contredire au détriment d'autrui.

4. Il n'est pas surprenant que ce soit sous l'égide du C.I.R.D.I. et du Tribunal des différends irano-américains10, à l'occasion d'un contentieux de contrats d'Etat que la règle, traditionnelle en droit international public, ait été étendue au droit du commerce international. Mais rien dans les sources (I) ou dans le régime (II) de ce nouveau principe ne permet de penser qu'il doive être considéré comme spécifique au droit des contrats d'Etat et qu'il ne puisse au contraire s'appliquer de manière générale à toute relation commerciale internationale.

5. Dans sa recherche des fondements de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui, la sentence Amco est très significative du mode de création des principes généraux du droit, dont elle met en lumière aussi bien les sources d'inspiration ou sources réelles (A), que le support de technique juridique, ou si l'on préfère, la source formelle (B).

A) Ses sources réelles y apparaissent clairement, la sentence Amco invoquant aussi bien les conclusions du droit comparé que les précédents du droit international public.

1) A l'évidence, le droit comparé, qui, dans le droit de l'arbitrage commercial international, devient une science appliquée, joue ici un grand rôle.

6. La sentence Amco insiste sur la notion anglo-américaine d'estoppel, qui avait été mise en avant par les conseils de la défenderesse, mais le principe de l'interdiction de se contredire bénéficie en droit comparé d'un support beaucoup plus large.

Comme le rappelle la sentence Amco, l'estoppel by representation - seule forme d'estoppel susceptible de fonder la découverte d'un principe général à la différence du très technique estoppel by res judicata qui correspond à l'autorité de chose jugée des droits continentaux - désigne un mécanisme de blocage qui fonctionne à la manière d'une fin de non-recevoir. C'est l'interdiction faite à la personne qui, par ses déclarations, ses actes ou son attitude, c'est-à-dire par la « représentation » qu'elle a pu donner d'une situation donnée, a conduit une autre personne à modifier sa position à son détriment ou au bénéfice de la première, d'établir en justice un fait contraire à cette « représentation » initiale. La règle repose sur une exigence de bonne foi interdisant de profiter de ses propres contradictions ou, selon la formule célèbre d'un ancien arrêt, de « souffler à la fois le chaud et le froid, d'affirmer d'un côté et de dénier de l'autre »11.

C'est l'un des nombreux mécanismes correcteurs par lesquels les juridictions d'Equity ont assoupli la rigueur et le formalisme initial du droit anglais en faisant prévaloir des considérations de bonne foi et d'équité, mais force est de reconnaître que les contraintes du respect du précédent ont bientôt enfermé ce principe d'équité dans un corps de règles elles-mêmes passablement contraignantes12. Mais ce qui permet d'envisager d'en tirer un principe général est moins sa réception généralisée dans les droits de Common Law que les correspondances que trouve la règle dans des systèmes juridiques d'inspiration toute différente.

La sentence Amco reste ici très discrète et se borne à constater que l'exigence fondamentale de bonne foi dont dérive la doctrine de l'estoppel se retrouve dans tous les systèmes juridiques aussi bien qu'en droit international13. Il serait sans doute possible d'aller plus loin pour observer que de nombreux systèmes ont développé, à partir de l'exigence de bonne foi ou de fondements tout aussi généraux, des constructions techniques qui s'apparentent à l'estoppel anglo-américain.

7. De fait, la tentation est forte, lorsqu'on se demande si l'estoppel est susceptible d'accéder au rang de principe général, de trouver à cette notion de Common Law des équivalents plus ou moins directs dans tous les systèmes juridiques14.

Pourtant, si l'on veut éviter que l'accumulation d'analogies disparates ne conduise nécessairement à la conclusion que, par réduction au plus petit commun dénominateur, le nouveau principe général ainsi découvert s'avère des plus décevants15, il faut reconnaître que l'estoppel anglo-américain trouve dans les droits « continentaux » deux points de comparaison très différents.

La doctrine de l'estoppel repose en effet sur deux pôles qui sont la contradiction (inconsistency) dans l'attitude de la partie soumise à l'estoppel et la confiance faite à l'auteur de la représentation initiale par celui qui invoque l'estoppel (reliance). Ainsi, selon que l'on insiste sur l'un ou l'autre de ces aspects, on se trouve conduit à privilégier l'analogie avec la théorie de l'apparence ou avec le « principe non concedit venue contra factum proprium » des droits allemand et suisse.

8. Le rapprochement de l'estoppel et de la théorie de l'apparence, connue dans nombre de droits continentaux, est devenu classique16.

Il est vrai que le parallèle avec le droit français, pour raisonner sur cet exemple, était plus net lorsque celui-ci mettait l'accent sur la sanction de l'attitude de la personne qui crée

ou laisse consciemment se créer une situation apparente plutôt que sur la nécessité de conforter une situation acquise sur la foi d'une croyance légitime17. En effet, selon le droit anglais, la « représentation » doit avoir été faite sciemment, c'est-à-dire en sachant qu'elle pouvait inciter une autre personne à agir ou, à tout le moins, résulter d'une conduite négligente18. Il n'en reste pas moins que, par des voies différentes - interdiction d'établir en justice l'existence d'un état de fait contraire à la « représentation » initiale ou maintien des droits acquis au vu de la situation apparente -, les théories de l'estoppel et de l'apparence parviennent souvent à des résultats analogues dans leurs applications concrètes19.

9. Mais d'autres systèmes juridiques, comme les droits allemand et suisse, ont développé, parallèlement à la théorie de l'apparence qu'ils connaissent également, une règle plus directement comparable encore à la doctrine anglo-américaine de l'estoppel : le principe non concedit venire contra factum proprium, dont il n'existe aucun équivalent en droit français20.

La jurisprudence allemande, dont on sait l'importance qu'elle donne au principe de bonne foi, par interprétation de la directive très générale de l'article 242 du B.G.B., tire en effet des conséquences directes de l'obligation de ne pas se contredire au détriment d'autrui. La règle est aujourd'ui bien établie en droit allemand que nul n'est admis à se prévaloir de l'existence de faits contraires à ses allégations précédentes : non concedit venire contra factum proprium. Elle connaît des applications variées, allant de l'interdiction faite à l'héritier qui a aidé le de cujus à passer un contrat d'invoquer ultérieurement l'incapacité du défunt pour contester l'acte21 à la justification de l'acceptation des risques par celui qui pratique un sport dangereux21 bis, en passant par la sanction de la confusion des patrimoines dans le droit des sociétés22.

En matière d'arbitrage, elle a conduit la Cour fédérale à juger que la partie qui s'est prévalue de la compétence des juridictions étatiques pour dénier la compétence des arbitres ne pouvait, lorsque la cause était ensuite portée devant les juridictions étatiques, prétendre au contraire que seuls les arbitres étaient compétents pour en connaître23. Inversement, il a été jugé que celui qui conteste la compétence des juridictions étatiques, motif pris de l'existence d'une clause compromissoire, ne peut plus arguer de l'incompétence du tribunal arbitral24.

La règle interdisant de venire contra factum proprium a également été consacrée en droit suisse qui la rattache aux exigences de la bonne foi, au « principe de confiance », ainsi qu'à la théorie de l'abus des droits. Ainsi que l'a jugé un arrêt célèbre du Tribunal fédéral en 1963, « la position prise » par une partie « en contradiction flagrante avec son attitude antérieure », sur laquelle une autre partie avait pu se reposer pour « conclure de bonne foi » à l'existence d'un droit, « constitue un venire contra factum proprium qui doit être qualifié d'abus de droit

au sens de l'article 2 alinéa 2 du Code civil ». La prétention contraire, ultérieurement portée devant les tribunaux « ne mérite donc pas la protection du juge »25.

10. Plus immédiatement encore que ne le fait l'analyse des droits français et italien, la jurisprudence allemande et suisse tend à conforter l'idée que le principe selon lequel « nul ne peut profiter de ses propres contradictions » au détriment d'autrui, qui constitue la justification même de la doctrine de l'estoppel26, est bien un principe général en ce qu'il est reçu, sous une forme ou sous une autre, dans de nombreux systèmes de droit contemporains.

Plus que l'idéal impossible de l'acceptation universelle de la règle, c'est en effet l'existence d'une assise suffisamment large qui nous paraît devoir être recherchée dans l'utilisation du droit comparé dans la découverte des « principes généraux » du droit du commerce international27.

2) La sentence Amco emprunte aussi au droit international public où l'estoppel fait depuis longtemps figure de principe général28.

11. Sa formulation la plus forte et la plus célèbre dans la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice reste sans

doute celle du Vice-Président Alfaro qui lui a consacré l'intégralité de son opinion individuelle dans l'affaire du Temple de Préah Vihéar29. Mais l'éclat de la consécration de la doctrine de l'estoppel dans l'opinion de M. Alfaro ne doit pas conduire à minimiser l'intérêt de la décision elle-même. Il est au contraire significatif que la Cour ait fait, sans prononcer le terme, application de la philosophie de l'estoppel ou de la règle non concedit venire contra factum proprium en sanctionnant l'attitude contradictoire de la Thaïlande. Dans le litige portant sur la détermination de sa frontière avec le Cambodge, celle-ci contestait le tracé résultant de la carte établie en application d'une convention conclue en 1908 entre la France, avant l'accession du Cambodge à l'indépendance, et le Siam, auquel a succédé la Thaïlande. La Cour a en effet estimé que « même s'il existait un doute sur l'acceptation par le Siam en' 1908 de la carte », la Thaïlande, en raison de son attitude antérieure, ne saurait être admise à soutenir (« is now precluded from asserting », selon la formule du texte anglais faisant foi) qu'elle n'aurait pas accepté la carte découlant d'un Traité dont elle a bénéficié pendant cinquante ans ; la France et, par l'intermédiaire de celle-ci, le Cambodge, s'étant fiés à son acceptation. La Thaïlande, relève la Cour, « ne peut aujourd'hui, tout en continuant à invoquer les bénéfices du règlement et à en jouir, contester qu'elle ait jamais été partie consentante au règlement »30.

On retrouve cependant dans la jurisprudence internationale ce paradoxe voulant que les arrêts affirment d'autant plus volontiers l'existence d'un principe général issu de l'estoppel ou de la maxime venire contra factum proprium que les conditions de son application ne sont pas réunies. Ainsi par exemple, dans l'affaire de la frontière des Andes31, le tribunal affirme qu' « il semble clair (...) qu'il existe en droit international un principe, qui est de surcroît un principe de droit substantiel et non une simple règle technique de preuve, selon lequel un Etat partie à un litige international est tenu par ses actes ou son attitude antérieure lorsqu'ils sont en contradiction avec ses prétentions dans ce litige », avant de constater qu'en l'espèce, la

contradiction n'était pas suffisamment caractérisée pour fonder l'argument tiré de l'estoppel. A l'inverse, lorsqu'elles sanctionnent effectivement l'attitude contradictoire d'un Etat, les juridictions préfèrent se faire plus discrètes sur les justifications théoriques de leur décision. Ainsi par exemple dans l'affaire dés Minquiers et des Ecréhous, la Cour Internationale de Justice rejette la thèse du Gouvernement français selon laquelle les îlots et rochers litigieux n'étaient pas susceptibles d'appropriation au motif que le Gouvernement français avait lui-même réclamé la souveraineté sur ces îlots dans le passé mais se garde bien d'évoquer la théorie de l'estoppel32. Mais ce serait se faire une conception bien dogmatique que d'en déduire que la doctrine de l'estoppel n'aurait pas trouvé d'applications véritables dans le droit international public, qui sanctionne bel et bien l'interdiction de bénéficier de ses propres contradictions au détriment d'autrui33.

B) Ayant ainsi révélé ses sources d'inspiration, la sentence Amco fait un pas de plus dans l'élaboration du nouveau principe en le rattachant formellement à « l'exigence fondamentale de bonne foi que l'on retrouve dans tous les systèmes de droit, qu'il s'agisse des droits nationaux ou du droit international »34.

12. En se plaçant à un tel degré de généralité, la sentence Amco donne au nouveau principe l'assise incontestable qu'une analyse trop détaillée de droit comparé risquait de démentir35 et souligne par là-même ce qui fait aujourd'hui tout l'intérêt mais aussi toute la difficulté de la méthode des principes généraux du droit.

En articulant ainsi les principes, elle illustre de la manière la plus nette le mouvement de spécialisation des principes du droit

international qui sera sans doute particulièrement précieux à ceux qui croient à l'élaboration progressive d'un système de règles transnationales.

Tout en demeurant à un degré d'abstraction suffisant pour mériter le qualificatif de principe général, la règle selon laquelle nul n'est admis à profiter de ses propres contradictions au détriment d'autrui, n'est, comme le suggère la sentence Amco, que l'un des corollaires du principe plus général de bonne foi dont on trouverait de nombreuses autres applications spéciales (interprétation de bonne foi et ses propres corollaires, exécution de bonne foi...). A son tour, le principe paraît avoir vocation à se spécialiser en donnant naissance à diverses règles applicables dans telle ou telle hypothèse particulière. Ainsi, la « règle générale de preuve selon laquelle les affirmations contradictoires d'une partie s'interprètent contre cette partie », dont a fait application le Tribunal des différends irano-américains dans l'affaire Woodward Clyde Consultants36, peut être comprise comme une application spéciale de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui. La doctrine anglo-américaine de l'estoppel est parfois elle-même considérée comme une application particulière de ce principe également présenté sous la bannière de la maxime « allegans contraria non est audientus »37.

Si elle constitue un élément non négligeable à verser au dossier de la nature de la lex mercatoria, une telle articulation de règles se situant à des degrés variables de généralité, caractéristique de l'existence d'un système juridique, constitue également l'une des difficultés majeures de l'utilisation des « principes généraux » par les arbitres.

Toute la question est en effet de savoir à quel degré d'abstraction s'arrêter dans la recherche de ces principes. Comme le relève la sentence Amco, la théorie de l'estoppel proprement dite est propre aux systèmes anglo-américains et ne saurait « être considérée dans tous ses détails comme ayant une application universelle »38. Plus concrètement encore, il n'est nullement établi que la conception germanique du venire contra

factum proprium et la doctrine anglaise de l'estoppel, qui participent incontestablement de la même philosophie, couvrent exactement les mêmes hypothèses. Faut-il alors ne retenir que le principe, et sanctionner toute contradiction, ou, ce qui aboutirait à des résultats rigoureusement inverses, ne saisir, par une forme d'application cumulative - et donc restrictive -, que celles d'entre elles qui seraient sanctionnées dans la plupart des systèmes dont le « principe général » est induit ? Un point paraît certain : à supposer qu'elle prévale sur la formule allemande, plus conforme à la tradition continentale, l'utilisation du terme d'estoppel ne devrait pas conduire à privilégier systématiquement la conception anglaise ou américaine lorsque ces lois n'ont pas de titre particulier à régir la situation en cause.

S'ils s'engagent dans la voie de la reconnaissance de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général, il appartiendra aux arbitres, dans la logique de l'analyse comparative qui soutient le principe, de démêler l'essentiel de l'accessoire, ce qui ne sera sans doute pas la tâche la plus facile.

La sentence Amco y contribue partiellement en prenant parti sur certains points du régime du nouveau principe général du droit.

13. La sentence Amco précise utilement le fondement de la règle et ses conditions d'application, mais suscite quelques interrogations sur la portée qu'il est possible de lui reconnaître, spécialement dans le contexte de la Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le C.I.R.D.I.

14. En rattachant expressément le principe de l'estoppel aux « exigences de la bonne foi », la sentence Amco prend ouvertement parti dans la controverse qui, du moins en droit international public, oppose les auteurs sur le fondement de la règle. Certains lui donnent en effet une base conventionnelle ou « quasi-conventionnelle », selon laquelle l'estoppel reposerait sur un accord implicite de l'auteur de la « représentation » et de celui qui modifie sa position au vu de la « représentation » ini-

tiale39, tandis que d'autres, plus nombreux, y voient une application du principe de bonne foi40. Sur ce point, la sentence ne peut qu'être approuvée sans réserves, la thèse « quasi-conventionnelle » présentant le double inconvénient de déformer dangereusement les concepts du droit des contrats et de vider la doctrine de l'estoppel de tout intérêt, l'existence de la convention des parties, lorsqu'elle est établie, se suffisant à elle-même.

15. Quant aux conditions de son application, il n'est pas douteux que le principe suppose une véritable contradiction qui était loin d'être apparente dans l'affaire Amco où il était simplement reproché aux demandeurs de ne pas avoir soutenu la thèse de l'alter ego avant une certaine date.

Mais le tribunal arbitral précise utilement l'exigence de contradiction à laquelle il ajoute la condition, manifestement inspirée de la doctrine anglaise et du droit international public, d' « avantage retiré par la partie soumise à l'estoppel et/ou de préjudice subi par l'autre », dont l'absence « exclut nécessairement toute mauvaise foi » de la partie qui se voit reprocher son attitude contradictoire. Si l'on peut déplorer, dans la formulation, le glissement ainsi opéré entre l'exigence objective de préjudice et la notion subjective de bonne foi dont le rappel ne s'imposait pas ici, la condition est en soi salutaire. Il serait en. effet particulièrement dangereux que toute contradiction puisse tomber sous le couperet de l'estoppel et choquant qu'un plaideur puisse se prévaloir de la contradiction pour en tirer à son tour un effet de droit, alors même qu'il n'en aurait nullement souffert.

En d'autres termes, le jeu du principe suppose non seulement une contradiction mais encore une contradiction qui, d'une manière ou d'une autre, ait porté ou porte effectivement préjudice à autrui.

16. Le tribunal arbitral relève par ailleurs, pour rejeter les prétentions de l'Indonésie, que « l'argument tiré de l'estoppel n'a pas trait à la question de compétence mais à la recevabilité

ou à l'irrecevabilité de certaines preuves ou de certaines allégations »41. Sur ce point, la sentence suscite certaines réserves.

Dans la conception de l'Indonésie, l'estoppel devait faire obstacle notamment à ce que les demanderesses établissent que P.T. Wisma et l'Etat ne faisaient qu'un. Mais ce n'était là qu'un élément d'une argumentation plus générale selon laquelle le Centre n'aurait pas eu compétence pour connaître d'un litige qui, en réalité, n'aurait concerné que l'exécution du contrat de bail passé entre deux personnes privées, P.T. Amco et P.T. Wisma. Fondée sur l'exclusion des litiges entre particuliers de la compétence du Centre, la thèse ne pouvait prospérer que si P.T. Wisma n'était pas considérée comme l'alter ego de l'Indonésie. Ainsi qu'on l'a déjà observé, c'est pour répondre à cette objection possible que l'Indonésie invoquait l'estoppel pour s'opposer à ce que les défenderesses puissent revenir sur ce point42. En jugeant que la demande ne concernait pas l'exécution du bail mais la saisie de l'hôtel imputable à l'Etat43, le tribunal arbitral condamnait irrémédiablement l'argumentation de l'Indonésie. Dès lors, ni la question de l'identité de P.T. Wisma et de l'Etat, ni par voie de conséquence, celle de l'estoppel, qui lui était opposée, n'avait lieu de se poser. En observant gratuitement que l'estoppel a trait à la recevabilité des moyens de preuve et non à la compétence, le tribunal arbitral entendait-il signifier que cette doctrine ne pourrait jamais jouer aucun rôle au stade de la compétence ? En réalité, cette question délicate appelle une réponse nuancée.

Prenant une position à l'extrême inverse de celle que retient la sentence Amco, divers auteurs ont envisagé la prise en considération du concept dans la discussion de la compétence du C.I.R.D.I.

Ainsi, par exemple, a-t-il été suggéré que l'Etat d'accueil serait irrecevable à soutenir qu'une société ayant son siège dans un Etat contractant relèverait en réalité d'un Etat non contractant par application du critère du contrôle, dans la mesure où il aurait précédemment accepté de lui reconnaître la nationalité

de l'Etat contractant44. De même, selon certains auteurs, l'État d'accueil ayant accepté de traiter une personne morale de droit local comme étrangère en raison du contrôle exercé sur lui par des intérêts étrangers serait irrecevable à prétendre ultérieurement que ce contrôle est insuffisant pour justifier la compétence du Centre45.

On a également invoqué le principe de bonne foi, plus large que celui d'estoppel, au soutien de l'idée qu'un Etat ayant traité en pleine connaissance de cause avec une société en voie de formation serait irrecevable à soulever l'incompétence du Centre en raison de l'absence d'incorporation de l'investisseur dans un État contractant au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage46.

Mais l'on aperçoit aussitôt les dangers que pourrait représenter l'introduction d'une conception large de l'estoppel dans l'appréciation de la compétence du Centre, toutes les conditions posées par la Convention de Washington pouvant, dans cette perspective, être réduites à la seule existence du consentement des parties. Pour ne prendre qu'un exemple, il est clair que si la Convention a pris soin d'ajouter une condition objective de contrôle étranger à celle de consentement pour qu'une personne morale de droit local puisse être traitée comme étrangère aux fins de la Convention47, on ne saurait admettre que la notion d'estoppel puisse ramener à des considérations purement subjectives le contrôle de la compétence du Centre dans une telle hypothèse.

En revanche, il est permis de penser que cette réserve ne doit elle-même jouer que dans la mesure de sa raison d'être et que, même au stade de la compétence, l'estoppel ou le principe non concedit venire contra factum proprium est susceptible de trouver à s'appliquer, comme c'est le cas dans la jurisprudence allemande48, dès lors que cela ne porte pas atteinte aux objectifs poursuivis par le législateur international. Ainsi,

en l'espèce, si la compétence du Centre avait effectivement dépendu du point de savoir si P.T. Wisma était l'alter ego de l'Indonésie, comme l'envisageait la défenderesse, on comprendrait mal les raisons pour lesquelles l'irrecevabilité à prouver ce point n'aurait pu être prise en considération dans le débat sur la compétence, à supposer naturellement que les conditions de contradiction et de préjudice soient par ailleurs établies. Sans doute, la sanction spécifique de l'estoppel est-elle l'irrecevabilité, comme le rappelle la sentence Amco, mais l'impossibilité de prouver l'un des éléments de fait qui commandent la décision sur la compétence peut, à son tour, avoir une incidence sur la compétence.

Pas plus que la sentence Holiday Inns qui, semble-t-il, n'a pas eu à se prononcer sur ce point évoqué par les parties49, la sentence Amco n'apporte une clarté décisive sur cette question délicate. Il appartiendra à la jurisprudence arbitrale à venir de trancher cette difficulté que l'on n'avait ici d'autre ambition que de mettre en évidence.

***

17. Sans préjuger du détail, il est désormais permis de compter la règle selon laquelle nul n'est admis à se prévaloir de ses propres contradictions au détriment d'autrui au rang des principes généraux applicables à l'arbitrage commercial international.

Gageons qu'elle y connaîtra une grande carrière. Pour en juger, on se gardera cependant, comme à l'égard du droit international public50, de toute approche statistique, la fonction ales grands mécanismes correcteurs tirés de l'équité, comme la fraude, l'abus de droit ou l'enrichissement sans cause... étant de ne saisir que les situations les plus flagrantes, l'effet de moralisation obtenu dépassant largement le cas des espèces où ils sont effectivement appliqués.

1V. les extraits des sentences reproduites infra, Annexes I et II [AMCO Asia Corporation et al. v. Pepublic of Indonesia and Iran-US Claims Tribunal, Woodward-Clyde Consultants v. Iran] p. 259-272.
2V. infra, nos 7 et s.
3Ainsi, par ex. la règle n'est citée au rang des principes généraux ni par B. Goldman, « La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives », Clunet, 1979.475, ni par A. Kassis dans son ouvrage pourtant très riche, Théorie générale des usages du commerce, droit comparé, contrats et arbitrage internationaux, lex mercatoria, L.G.D.J., 1984.
4V. infra, n° 15.
5Comp. les observations désabusées de la préface que M. Virally a consacrée à la thèse de A. Martin, L'estoppel en droit international public, précédé d'un aperçu de la théorie de l'estoppel en droit anglais, Pédone, 1979, en contraste avec les ambitions expansionnistes de l'auteur.
6Sur l'ensemble de la question, v. nos observations, Chronique d'arbitrage C.I.R.D.I., à paraître, Clunet, 1986.
7Un Etat ne doit pas être autorisé à se prévaloir de ses propres contradictions au détriment d'un autre Etat », opinion individuelle du Vice-Président Alfaro dans l' « affaire du temple de Préah Vihéar », Cambodge c / Thaïlande, C.I.J., Recueil, 1962, p. 6 et s. ; v. également les obs. de J.P. Cot, A.F.D.I., 1962, 217 et s., spéc. p. 243-246.
8V. les extraits reproduits infra, Annexe I, nos 47-48.
9V. infra, Annexe II.
10La doctrine de l'estoppel a été, invoquée à plusieurs reprises devant le Tribunal, le plus souvent avec moins de bonheur ; v. par ex., sentence rendue le 13 juillet 1984 dans l'affaire n° 100 (142-100-3) par MM. Mangard, président, Moin et Mosk, Yearbook Commercial Arbitration, vol. X, 1985, 292 ; sentence rendue le 27 décembre 1983 dans l'affaire n° 245 (99-245-2) par MM. Riphagen, Shafeiei et Aldrich, Yearbook Commercial Arbitration, vol. X, 1985, 316.
11Cour de l'Echiquier : Cave v. Mills (1862), Hurlstone et Norman, p. 927.
12Sur les particularités de la conception anglaise de l'estoppel, outre l'ouvrage classique de Spencer Bower et Turner, The law relating to estoppel by representation, 3e éd., Butterworth, 1977 ; v. spéc. en langue française, R. David, Les contrats en droit anglais, L.G.D.J., 1973, n° 303 et s. ; J. Dargent, Une théorie originale du droit anglais en matière de preuve : la doctrine de l'estoppel, thèse Grenoble, 1943 ; A. Martin, op. cit., p. 7-62.
13Sentence, n° 47.
14En ce sens, v. spéc. Martin, thèse précitée.
15Comp. Martin, op. cit., p. 332-336.
16V. spéc. M.-N. Jobard-Bachellier, L'apparence en droit international privé, essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé, L.G.D.J., 1984, n° 551 et s.
17Pour des conclusions semblables par comparaison avec le droit italien dans lequel la théorie de l'apparence n'exige pas davantage que l'apparence résulte de l'attitude fautive de celui qui en est à l'origine, v. F. Mosconi, « La dottrina dell'estoppel in diritto internazionale », Diritto internationale, 1962.388, spéc. p. 397-399. La comparaison, menée par l'auteur, de l'estoppel et du concept de « preclusione » qui interdirait à un sujet d'accomplir certains actes incompatibles avec son comportement antérieur, est plus décevante, dans la mesure où elle repose sur l'analyse de règles spéciales, le plus souvent de caractère procédural, op. cit., p. 395-396. Sur les correspondances du concept d'estoppel en droit espagnol, v. spéc. José Puig Brutau, Estudios de derecho comparado, La doctrina de los actos proprios, Barcelone, 1951, spéc. p. 97 et s.
18V. spéc. Spencer Bower et Turner, op. cit., par. 99 ; Dargent, op. cit., p. 127. En droit français, le tournant vers le fondement tiré de la « croyance légitime » résulte, on le sait, du célèbre arrêt Banque Canadienne rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 13 décembre 1962, D., 1963.277, note J. Calais-Auloy, J.C.P., 1963.II. 13105, obs. P. Esmein, Rev. trim. dr. civ., 1963.527, obs. Cornu ; Rev. trim. dr. com., 1963.333, obs. Houin. Sur cette évolution, v. également Sourioux, « La croyance légitime », J.C.P., 1982.I.3058.
19Cf. M.-N. Jobard-Bachellier, op. cit., nos 556 et s.
20Aussi ne sera-t-on pas surpris que l'excellent ouvrage consacré par MM. Roland et Boyer aux Locutions latines et adages du droit français contemporain, Lyon, 1978, n'en fasse nullement mention, bien qu'il s'agisse d'un classique de la pensée juridique allemande.
21Palandt, Commentaire du B.G.B., § 242.
21 bisIbid.
22Ainsi la jurisprudence allemande décide que celui qui ne respecte pas lui-même la séparation des patrimoines n'est pas admis à invoquer ultérieurement cette règle à l'encontre des créanciers sociaux par application du « principe venire contra factum proprium » ; v. par exemple M. Lutter, « La responsabilité civile dans le groupe de sociétés », Rev. Soc., 1981.704.
23Arrêt du 20 mai 1968, B.G.H. 50, 191.
24Cour d'appel de Düsseldorf, 13 janvier 1978, O.L.G.Z. 78, 375.
25Forces hydrauliques de Saint-Gall et Appenzell S.A. c / Commune de Linthal, 17 mai 1963, RO 89.II.287, trad. française in Journal des Tribunaux, 1964.334.
26En ce sens, v. par ex. les conclusions de l'Avocat général Karl Roemer, C.J.C.E., Recueil, vol. VI, 1960, p. 1049.
27Ainsi, sans doute, que l'absence d'incompatibilité manifeste avec les principes fondamentaux des systèmes juridiques qui ignorent la règle en tant que telle. A cet égard, l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui paraît satisfaire à cette exigence, du moins si l'on en juge à l'exemple du droit français, où, sous la forme que lui ont donnée le droit allemand et le droit suisse, la règle venire contra factum proprium trouverait aisément à s'enraciner.
28V. spéc. au sein d'une littérature abondante, Bin Cheng, General Principles of law as applied by international courts and tribunals, Londres, 1953, p. 141 et s. ; G. Schwarzenberger, The Fundamental Principes of International Law, cours à l'Académie de La Haye, Recueil des cours, 1955, vol. 87.I, p. 303 ; D.W. Bowett, « Estoppel Before International Tribunals and its Relation to Acquiescence », 33 B.Y.I.L. 176 (1957) ; Mosconi, op. cit., p. 388 et s. ; et l'analyse détaillée de la jurisprudence par Martin, thèse précitée.
29V. supra, note 7.
30C.I.J., Recueil, p. 32.
31Sentence arbitrale rendue le 9 décembre 1966, R.S.A.N.U., vol. XVI, p. 111 et s., et les obs. de J.P. Cot, A.F.D.I., 1968, p. 246-248.
32Recueil, 1953, p. 47 et s., spéc. p. 58-59 ; v. également, à peine plus explicites, la sentence arbitrale rendue en 1902 dans l'affaire Salvador Commercial Company ou l'affaire « El Triunfo », R.S.A.N.U., vol. I, p. 369 et s., spéc. p. 473, ou la décision rendue le 29 mars 1958 par la Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne dans l'affaire Purfürst c/ Vitous, cité par Martin, op. cit., p. 81 ; comp. le jugement plus net du Tribunal Administratif des Nations Unies du 16 octobre 1974, Witmer c/ le Secrétaire Général de l'O.N.U., A.F.D.I., 1974, p. 389, obs. T.S.
33Comp. supra, note 5.
34V. sentence, n° 47.
35V. supra, nos 7 et s.
36V. infra, Annexe II.
37En ce sens, B. Cheng, op. cit., p. 141 ; comp. P. Lalive, « The first World Bank Arbitration (Holiday Inns v. Morocco). Some Legal Problems », 51, B.Y.I.L. 123 (1980), spéc. p. 145, note 4.
38Sentence, n° 47.
39En ce sens, v. surtout Dargent, op. cit., p. 229 et s., et avec des hésitations, Martin, op. cit., nos 108 et s.
40V. par ex. Virally, préface précitée, p. XI ; Cheng, op. cit., p. 143 ; Schwarzenberger, op. cit., p. 302 ; Bowett, op. cit., p. 176 ; Mosconi, op. cit., p. 398.
41Sentence Amco, n° 48.
42V. l'exposé des moyens de l'Indonésie, sentence, n° 4.
43Sentence, nos 35-40.
44Buffenstein, « Foreign Investment Arbitration and Joint Venture », 5 North Carolina, J. Int'l L., 191 (1980), spéc. p. 205.
45Buffenstein, op, cit., p. 205.
46P. Lalive, « The First World Bank Arbitration », article précité, p. 145.
47V. article 25-2 (b) in fine de la Convention de Washington.
48V. supra, n° 9.
49V. Lalive, op. cit., p. 146.
50V. supra, note 5.