“... ogni transazione si fonda sull’equilibrio delle prestazioni reciproche.”
Lodo CCI n. 2291
Il principio dell’equilibrio contrattuale è un principio fondamentale della tradizione giuridica romanistica. Equilibrio contrattuale ha due livelli: equilibrio delle prestazioni al momento della stipulazione del contratto ed equilibrio nella fase dell’adempimento.
Questo principio si basa sulle interpretazioni del concetto romanistico del laesio enormis risalente all’epoca dei glossatori, e ha raggiunto il suo senso attuale grazie all’interpretazione degli scolastici. Dall’epoca medievale ai nostri giorni, i sistemi giuridici hanno dato importanza alle regole riguardanti lo squilibrio delle prestazioni, sia nella fase della stipulazione del contratto sia alla fase dell’adempimento.1 Si incontra questo principio non solo nei sistemi giuridici occidentali ma anche nei sistemi giuridici islamici, sia a causa dell’influenza dei principi generali del diritto musulmano, come il divieto del riba, sia per l’influenza delle codificazioni occidentali.
Sebbene si trovino diffusamente le disposizioni nel contesto delle codificazioni moderne relative allo squilibrio iniziale delle prestazioni, si può dire che la codificazione delle disposizioni sullo squilibrio sopravvenuto è ancora in fieri. Le istituzioni giuridiche relative allo squilibrio iniziale si chiamano in generale, lésion, unconscionability, unfairness o gabin, mentre le istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto si chiamano eccessiva onerosità 2 sopravvenuta, imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, islem temelinin çökmesi o hardship.2
L’evoluzione di queste istituzioni è stata graduale. Le istituzioni sullo squilibrio originario si sono sviluppate nel contesto delle codificazioni moderne dell’epoca liberale e post-liberale. L’influenza delle idee liberali sul diritto dei contratti ha avuto un effetto negativo su questa evoluzione e le tracce dell’epoca liberale possono ancora osservarsi in alcuni ordinamenti nazionali. Tuttavia, le condizioni economiche e politiche del XX secolo hanno aumentato l’importanza del principio dell’equilibrio contrattuale ed hanno preparato la strada dell’evoluzione delle istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto.
In conformità alla dialettica dell’evoluzione di queste istituzioni, in questa tesi si studierà, innanzitutto, nel primo capitolo, l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel diritto musulmano e nella tradizione romanistica. Nel secondo capitolo si studieranno le istituzioni relative allo squilibrio originario da un punto di vista comparatistico. Il terzo capitolo sarà dedicato alle istituzioni sullo squilibrio sopravvenuto.
In questa tesi si esaminerà il principio dell’equilibrio contrattuale focalizzandosi su due sitemi: il sistema giuridico Turco ed i Principi UNIDROIT riguardanti Contratti Commerciali Internazionali [Principi, o Principi UNIDROIT].
I Principi UNIDROIT rappresentano una codificazione di soft law dei principi generali del diritto del commercio internazionale. Perciò, riflettono lo svolgimento dei principi emersi dalla pratica del commercio internazionale e dalla giurisprudenza arbitrale del 3 XX secolo. Conseguentemente, i Principi UNIDROIT attribuiscono un importanza particolare all’equilibrio del contratto ed alla correttezza nei rapporti contrattuali internazionali.3
L’articolo 3. 10 dei Principi regola la materia dello squilibrio originario sott o il titolo dell’eccessivo squilibrio e la sezione 6.2 regola lo squilibrio sopravvenuto sotto il titolo dell’hardship.Questi sono stati gli articoli che hanno attirato di più l’attenzione dopo la pubblicazione dei Principi UNIDROIT nel 1994.4 Non solo perché queste disposizioni erano innovative rispetto agli ordinamenti nazionali, ma anche perché riflettavano perfettamente l’esigenza di correttezza nei contratti commerciali internazionali che ha dominato la pratica contrattuale ed arbitrale XX secolo.
D’altro lato, il diritto Turco, e la giurisprudenza turca in particolare illustra perfettamente l’utilizzazione del principio dell’equilibrio contrattuale sia nella fase della formazione del contratto o all’adempimento, in un paese in via di sviluppo dove la stabilità economica è stata raramente raggiunta.
Nei capitoli due e tre, dopo di una panoramica sulle teorie generali delle istituzioni ed una breve disamina delle linee generali dei regolamenti rilevanti nel diritto comparato, si studierà le codificazioni internazionali e la giurisprudenza arbitrale. In seguito si studieranno le disposizioni dei Principi UNIDROIT in baseai parametri comparatistici. Questa metodologia ci permetterà di valutare meglio le disposizioni e la giurisprudenza relative al principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto del diritto turco.
In questa tesi, si utilizzerà un approccio interdisciplinare al fine di poter fornire le informazioni essenziali sulle condizioni economiche e politiche che hanno influenzato l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale.
Il diritto musulmano non èmai stato un sistema giuridico completo, invece era piuttosto composto dalle regole di carattere religioso capaci di regolare la vita quotidiana. Perciò, anche i principi di diritto dei contratti si basavano su principi morali. Questo aspetto morale del diritto dei contratti aveva portato all’elaborazione di un principio generale di un’equa reciprocità nelle prestazioni5, basandosi da un lato sui versi Coranici che sancivano il divieto di riba, e dall’altro lato sul divieto di sfruttamento delle situazioni di difficoltà degli altri.6 Questo principio era molto ampio ed era anche il fondamento dei concetti dell’arricchimento ingiustificato e dell’adattamento del contratto alle nuove circostanze.
L’aspetto morale del diritto musulmano aveva anche una dimensione sociale. Il concetto di umma (o ümmet), l’unità dei musulmani, presupponeva il dovere di agire nel senso di una comunanza religiosa e di trattare gli altri musulmani come fratelli di religione. Questo concetto di umma si rifletteva nel campo dei contratti nel divieto di sfruttare le parti deboli.76Anche lo scopo del divieto di riba era impedire lo sfruttamento delle parti deboli.8Ogni transazione squilibrata colpirebbe l’equilibrio dell’umma; e perciò sarebbe illegale. Quindi, ogni tipo di riba creerebbe uno squilibrio nella comunità dei musulmani e perciave; dovrebbe essere vietato.9
Il riba aveva due formeed entrambi si basavano sul principio dell’equilibrio contrattuale:10 il riba nasi’a, cioè riba in senso ampio, lo squilibrio delle prestazioni, ed il riba alfadl, riba in senso stretto che significa il divieto di usura nei contratti di credito. Anche il divieto di riba in senso stretto si basava su questa preoccupazione etica dell’ equa reciprocità delle prestazioni e sul divieto di sfruttare le parti deboli. Perché nei contratti usurai, la parte debole non avrebbe nessun’ altra scelta che accettare i termini posti dalla parte più forte.11
Questo principio generale dell’equilibrio contrattuale del diritto musulmano si rifletteva anche su un altro principio importante che è il divieto di gharar (alea o rischio): se si tratta di un rischio o se la contraprestazione dipende ad un evento incerto futuro, non vi può essere una contraprestazione precisa. Se la contraprestazione non è precisa, non si può trattare di un equilibrio delle prestazioni e perciò il contratto sarebbe nullo.12
Si può anche dire che i contratti con gharar causavano l’arricchimento senza causa, visto che in questi contratti l’arricchimento di una delle parti si basava su un motivo che non era sufficiente per giustificare il relativo arricchimento.13
Il principio dell’equilibrio delle prestazioni non dominava solo nella fase delle trattative, ma anche nella fase posteriore. In principio, la concezione del contratto nel diritto musulmano classico era uno scambio immediato di prestazioni precise; perciò i contratti a lungo termine come contratto di istisna (appalto) e di ijara(locazione) causavano infatti un gharar.
Un altro compito del principio dell’equilibrio delle prestazioni era rendere questi contratti validi, salvaguardando l’equilibrio delle prestazioni nella fase di adempimento. Secondo questo principio, nel caso gli avvenimenti imprevedibili nei contratti a lungo termine rendessero l’adempimento maggiormente oneroso per una delle parti, il contratto sarebbe potuto essere rescisso14o adattato alle nuove circostanze.15Per esempio, nel caso di un 8 contratto d’appalto che prevedeva lavori di escavazione, se l’appaltatore avesse incontrato una roccia solida che impediva di continuare la escavazione normale, non si poteva pretendere che l’appaltatore desse luogo all’adempimento.16
Tuttavia, la validità dei contratti di istisna e di ijara portava alla contraddizione fra i principi di rebus sic stantibus e pacta sunt servanda nel contesto del diritto musulmano.17Nel diritto musulmano classico questa contraddizione si risolveva in favore al primo. Fino alla codificazione dellaMecelle, non vi era dubbio sulla superiorità del principio dell’equilibrio contrattuale rispetto alla forza obbligatoria dei contratti.18
Come quasi tutte le legislazioni dell’epoca, anche la Mecelle è stata influenzata dalle idee liberali che consideravano pacta sunt servanda preordinato all’equilibrio delle prestazioni. Tuttavia, i commentari di Ali Haydar Efendi sulla Mecelle provano che l’applicazione di pacta sunt servanda non era altrettanto rigida come in Francia e che, anche se il principio dell’equilibrio contrattuale avesse perso la sua importanza con l’emissione della Mecelle, la prassi giurisprudenziale non aveva dimenticato il principio dell’equilibrio delle prestazioni.19Anche prima dell’elaborazione delle dottrine di frustration of purpose in 9 Inghilterra e l’imprévision in Francia, il diritto di rescindere un contratto il cui scopo era diventato impossibile era stato riconosciuto alla parte svantaggiata in base all’equità20e in base all’articolo 443 dellaMecelle che regolava la forza maggiore.21
Nel XIX secolo, dinamiche interne ed esterne hanno costretto l’Impero Ottomano ad integrarsi con i paesi occidentali, a compiere riforme militari e riforme che avevano il fine di soddisfare le esigenze dei popoli cristiani dell’Impero.
Le dinamiche interne più importanti erano le ribellioni dei popoli cristiani nella regione balcanica che hanno portato all’indipendenza. Le crescenti ribellioni nella regione balcanica mettevano l’Impero Ottomano in una situazione molto difficile sopratutto con laRussia. La debolezza e lo scioglimento dell’Impero uniti al fatto che l’esercito dei yeniçeri perdeva battaglie continuamente contro la Russia avevano creato da un lato il bisogno delle riforme militari e dall’altro avevano portato alla ricerca di provvedimenti allo scopo dell’integrazione dei popoli musulmani e cristiani dell’Impero.
Tuttavia, l’esercito di yeniçeri non permetteva le riforme ed uccideva i padişah (sultani) riformisti, come Osman II e Selim III. La riforma militare era diventata una10 precondizione della riforma del diritto civile, e sarebbe stato molto difficile di attuarla con la resistenza dell’esercito. Sebbene i movimenti della riforma del diritto civile fossero già cominciati nell’epoca di Selim III, poiché questi fu ucciso dai yeniçeri nel 1808, i riformisti hanno dovuto aspettare ancora alcuni decenni. Il suo figlio Mahmut II ha dovuto fare il vaka-i hayriye,un’operazione sanguinaria nel 1826, per l’abrogazione dell’esercito yeniçeri che gli consentisse di andare avanti con le riforme.
Dopo del vaka-i hayriye, è stato possibile attuare le riforme anche nella sfera civile. Così, Mahmut II ha cominciato i lavori di riforma nel diritto civile che hanno portato alla dichiarazione del Tanzimat Fermanı nel 1839 -nell’epoca di Abdülmecit- fino alle riforme di diritto privato, con la protezione del diritto di proprietà e del diritto di successione. Il Tanzimat Fermanı è stato il primo passo verso i movimenti di codificazione occidentale, ed ha avuto un impatto positivo sull’avvicinamento dell’Impero Ottomano ai paesi occidentali.
Il culmine di questo avvicinamento è stato raggiunto con la guerra di Kirim contro la Russia negli anni 1853 – 1856 insieme a Francia, Inghilterra, Piemonte e Sardegna. Il Islahat Fermanı del 1856 è stato il frutto di questo avvicinamento. Questa (seconda) legislazione in stile occidentale mirava a riconoscere pari diritti ai musulmani ed ai cristiani nella sfera dei servizi pubblici e del diritto di accesso al giudice. L’adozione del Codice Criminale Francese del 1810 sotto il nome di Ceza Kanunname-i Hümayunu ha seguito il Islahat Fermanı nel 1858.
In questa situazione, la mancanza di unità giudiziaria ha cominciato ad essere concepita come un problema che impediva di mettere in pratica sia il Tanzimat Fermanı ed il Islahat Fermanı. I popoli cristiani impegnati nel commercio risolvevano le loro dispute commerciali nelle corti secolari, ed avevano le corti ecclesiastiche per gli affari civili. Le dispute civili dei musulmani si risolvevano dai kadı (qadi) che applicavano il diritto musulmano e le regole del fıkıh. Tuttavia non vi erano corti commerciali per i musulmani. Nel 11 1860, le Ticaret Mahkemeleri (corti commerciali) sono state fondate allo scopo dell’unità giudiziaria nel diritto commerciale. La fondazione delle Nizamiye Mahkemeleri corti secolari del diritto civile risale invece al 1864.
L’autorità giudiziale di questi corti era limitata alle disputi sulla materia dei contratti civili e ledispute sulla proprietà; visto che l’unificazione e la secolarizzazione del diritto matrimoniale, diritto delle persone e diritto delle successioni erano ancora utopiche.
Tutte queste riforme erano state realizzate nella mancanza delle regole di diritto civile da applicare nelle nizamiye mahkemeleri. Il bisogno di una codificazione secolare del diritto civile era emerso.22Nel 1868, il Divan-ı Ahkam-ı Adliyye (Ministero della Giustizia) che era composto da giuristi musulmani e cristiani è stato fondato per preparare innanzitutto un codice civile.
Nel 1869 Sadrazam (primo ministro) Ali Paşa ha suggerito al Sultan Abdülaziz di adottare la propria traduzione del Codice Civile Francese come il Codice Civile Ottomano. Anche Kabuli Paşa e l’ambasciatore francese, M. Bourée sostenevano questa idea.23Considerando l’influenza francese dell’epoca, questo suggerimento sembrava possibile da mettere in pratica.24D’altro canto però, Şeyhülislam (capo degli affari religiosi) Hasan Fehmi Efendi ed il Divan-ı İlmiyye (il ministero degli affari religiosi composto da ulema) erano contrari ad una codificazione secolare nel Ministero della Giustizia, tollerando invece la 12 codificazione delle regole religiose del fıkıh dal Ministero degli Affari Religiosi ed avevano grande influenza sul Sultan Abdülaziz.
Il suggerimento più moderato era quello di Ahmet Cevdet Paşa, Divan-ı Ahkam-ı Adliyye Reisi (Ministro della Giustizia) di fare una codificazione in base al fıkıh, però nel Ministero della Giustizia. Questa proposizione era sostenuta anche dal Şirvanizade Rüştü Paşa e dal Fuat Paşa.25Sultan Abdülaziz ha accettato questa proposizione e così, nel 1869 la commissione per la codificazione della Mecelle ha cominciato a lavorare sotto la direzione di Ahmet Cevdet Paşa.
La commissione per la stesura della Mecelle ha continuato i suoi lavori fino all’emissione del 16° ed ultimo libro del Mecelle nel 1876 (nell’epoca del Sultan Mehmet V). Questa comissione ha proseguito i lavori di codificazione della Mecelle da un lato sotto la pressione di Hasan Fehmi Efendi e del Divan-ı İlmiyye,26e dall’altro lato sotto la pressione dell’ambasciatore francese M. Bourée.27Per dare un idea dell’efficacia di queste pressioni, basta indicare che Ahmet Cevdet Paşa è stato costretto alla dimissioni da parte del ministero ben quattro volte durante i lavori per la Mecelle, due volte per le accuse di Hasan Fehmi Efendi, una volta per le accuse di Ali Paşa e M. Bourée28ed una volta per motivi sconosciuti.29
Ovviamente queste pressioni hanno lasciato delle tracce nella Mecelle30e né le pressioni religiose né secolari hanno potuto caratterizzarla. Tuttavia, non sarebbe esagerato dire che l’influenza secolare è stata più dominante rispetto all’influenza della religione. Si può dedurre questo da alcuni fatti; innanzitutto dal fatto che Mecelle non sia redatta da ilmiyye, cioè da ulema, ma dai giuristi del Divan-ı Ahkam-ı Adliyye. In secondo luogo, sebbene la prima dimissione di Ahmet Cevdet Paşa dal ministero e dalla commissione nel 1870 sia stata risultata dall’accusa di Hasan Fehmi Efendi che Ahmet Cevdet Paşa non aveva considerato le obiezioni degli imam del ilmiyye relative all’articolo 692, questo articolo è stato successivamente accettato come era redatto da Ahmet Cevdet Paşa.31
Il fatto più rilevante che prova la dominanza degli effetti secolari (e francesi) sulla Mecelle è probabilmente la sua esistenza come un “codice civile” in un paese dove il diritto si basava sul sistema casuistico che non permetteva una codificazione moderna.32Dato che non vi era distinzione fra le regole religiose e legali e che l’unica fonte delle regole era Allah,33la mera codificazione significava secolarizzazione.34Però, l’articolo 39 dispone che “le regole 14cambiano con il passato del tempo”35merita particolare attenzione come un articolo che cerca di minimizzare l’inconvenienza della hard codification e che riflette una necessità di soft codification che è molto rilevante nel nostro periodo.
Un ulteriore argomento per sostenere la secolarità nella Mecelle può essere che essa si applicava dalle corti secolari di nizamiye36e che essa regolava solo la materia delle obbligazioni, la proprietà ed il diritto civile procedurale, ma non il diritto matrimoniale, il diritto delle persone e il diritto delle successioni riguardando i quali l’unificazione dei diritti dei popoli musulmani e cristiani dell’Impero era ancora molto difficile.37Però, se il proposito di Ali Paşa di adottare tutto il Codice Civile Francese fosse stata accettata, anche queste materie sarebbero state secolarizzate.
Considerando tutto ciò, si può osservare che la Mecelle significava un passo verso la codificazione secolare del diritto civile turco anche più radicale rispetto all’adozione del Codice Civile e del Codice delle Obbligazioni del 1926. Bisogna anche indicare che la terminologia del Codice delle Obbligazioni del 1926 è stata derivata in grande misura dalla Mecelle. La Mecelle ha anche ispirato altre codificazioni secolari con la nascita degli stati nazione dove ha trovato applicazione.38
La Mecelle è stata redatta sotto l’influenza delle idee liberali di derivazione francese.39Tali influenze hanno portato anche ad una liberalizazzione in materia di libertà contrattuale. Questo è successo in maniera contraria al sistema casuistico del diritto musulmano classico, pertanto l’articolo 103 sul bey (compravendita) disponeva anche di una definizione del contratto.40
D’altro canto però, contrariaramente alla tecnica di legislazione moderna, la Mecelle comincia con una parte di introduzione dedicata alle vecize (motti) composta da primi 99 articoli (99, perché ci sono 99 nomi di Allah, che si chiamano esma’ül hüsna)41; e continua con un mukaddime che contiene le definizioni dei termini.42
Si trovano tracce dell’influenza dell’economia liberale in queste definizioni. Gli articoli 153 e 154 definiscono e spiegano la differenza fra il semen-i müsemma (il prezzo preciso, prezzo di mercato)43 ed il kıymet (valore, prezzo effettivo)44 e giustificano la stipulazione di un prezzo più alto o più basso del prezzo effettivo di un merce.
La libertà di concludere ad un prezzo diverso dal valore effettivo di un merce ha pochissimi limiti nel contesto della Mecelle. Un’ altra definizione che si trova nell’articolo 165 definisce il Gabn-i Fahiş (eccessivo squilibrio): “Gabn-î fahiş urûzda nısf-ı uşûr ve hayvanatta uşur ve akarda hums mikdarı veya daha ziyade aldanmaktır.”45
Cioè, “Eccessivo squilibrio è sbagliarsidi 1/20 o più [nella compravendita] del raccolto, 1/10 o più [nella compravendita] degli animali, e 1/5 o più [nella compravendita] della proprietà.”
Non si può non vedere l’influenza dell’articolo 1674 del Code de Napoléon46 su questo articolo; entrambi indicano una proporzione matematica per la lesione. Le differenze principali tra i due articoli sono: primo, l’articolo 1674 del Codice Civile Francese è regolato solo per la vendità degli immobili, dato che il diritto in base alla lesione è conosciuto solo per la vendità degli immobili. Secondo, ci sono diverse proporzioni per la lesione nelle compravendite di vari beni nell’articolo 165 della Mecelle; invece l’unica proporzione disposta dall’articolo 1674 del Codice Civile Francese è 7/12. Alcuni autori spiegano questa differenza con l’influenza di alcuni giuristi musulmani che facevano questa classificazione nella compravendita.47
L’articolo 165 si limita alla definizione dell’eccessivo squilibrio, ma non ci dice quali sono le conseguenze di ciò. In effetti, le proporzioni disposte dall’articolo 165 servono a 17 distinguere Gabn-i Fahiş dal Gabn-i Yesir che non supera queste proporzioni.48 Per capire la conseguenza di questa distinzione, si deve analizzare l’articolo 356 della Mecelle
“Bey’i de bila tağrir gabn-i fahiş bulunsa mağbun olan kimse bey’i feshedemez.
Fakat mal-i yetimi bila tağrir olsa dahi gabn-i fahiş ile beyi’ sahih olmaz. Mal-i vakıf ve beyt’uml;l-mal dahi mal-i yetim hükmündedir.”
Cioè: “Se nella compravendita si trovi un eccessivo squilibrio senza dolo, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto.
Tuttavia la vendita dei beni dell’orfano con eccessivo squilibrio non è valida anche se non c’è dolo. I beni delle fondazioni ed i beni dello stato sono uguali ai beni dell’orfano.”
Il primo paragrafo di questo articolo ci fa ricordare l’articolo 1118 del Codice Civile Francese che dispone:
“La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certains personnes…”
Con l’influenza del spirito liberale del dirittofrancese, la Mecelle ha conosciuto l’istituzione dell uo;eccessivo squilibrio come eccezione alla regola della libertà contrattuale. Leggendo l’articolo 356 insieme all’articolo 165, possiamo dedurre che la vendita di un bene con un gabn-i yesir è sempre legittima, anche nella vendita dei beni dell’orfano ed anche se è attuata con dolo.49 In altre parole, un attore che avesse comprato per esempio un animale per 109 akçe invece di 100 akçe che era il suo prezzo effettivo, e che provasse il dolo del convenuto/venditore in questa transazione,adito il giudice di Nizamiye, otterrebbe come sentenza la legittimità della prestazione e del negozio, perché era disposta così dalla legge. 18Questa legittimazione del dolo ci dimostra l’efficacia e la dominazione dell’influenza liberale sulla Mecelle rispetto all’influenza del diritto musulmano.
D’altro canto, secondo l’articolo 356, l’eccessivo squilibrio non da per se il diritto di rescindere il contratto, ma lo da solo quando è unito al dolo.50 Quindi, secondo la Mecelle, un contratto di vendita che porta ad un "eccessivo squilibrio fra le prestazioni è legittimo se non c’è dolo. Se lo stesso attore domandasse al giudice di Nizamiye di annullare un contratto con cui abbia comprato un animale che costava 100 akçe pagando 400 akçe a causa di qualsiasi motivo, tranne il dolo del convenuto/venditore, sentirebbe che la legge non permetteva di annullare il contratto. Sembra difficile di combinare queste disposizioni con il principio dell’equilibrio delle prestazioni ed il divieto di riba del diritto musulmano classico.51
Dopo la fondazione della Repubblica Turca nel 1923, c’è stata una tendenza di rifiutare tutta l’eredità dell’Impero Ottomano compreso il suo diritto, e conseguentemente un nuovo movimento di riforma ha preso piede investendo tutta la legislazione.
L’ 8 Marzo 1924, nuove corti secolari sono state fondate e tutte le corti religiose sono state abrogate,prima dell’adozione della nuova Costituzione nel 20 Aprile 1924. La Mecelle era ormai considerata come un eredità dell’Impero Ottomano e si riteneva dovesse essere sostituita da un nuovo Codice Civile che sarebbe stato applicato nelle nuove corti secolari. La differenza di questa riforma sarebbe stata la copertura e comprensione di tutto il diritto civile, inclusi anche il diritto matrimoniale, il diritto delle persone ed il diritto delle successioni. Ciò significava totale secolarizzazione del diritto civile in Turchia. Per motivi politici, questa riforma doveva essere veloce e non si poteva aspettare la redazione di un codice civile nazionale.
Una commissione è stata fondata sotto la direzione di Mahmut Esat (Bozkurt); che ha deciso di tradurre il Codice Civile ed il Codice delle Obbligazioni Svizzeri del 1911. I motivi di questa scelta erano che i membri della commissione sapevano il francese, ed i codici svizzeri erano molto più recenti rispetto al CodiceCivile Francese.
Così, il nuovo Medeni Kanun (Codice Civile) ed il nuovo Borçlar Kanunu (Codice delle Obbligazioni) sono entrati in vigore il 4 Ottobre 1926 e la Mecelle è stata abrogata dall’articolo 43 della Kanunu Medeni’nin Sureti Mer’iyyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun (la legge sull’entrata in vigore e la procedura di applicazione del Codice Civile del 1926).
Le ultime tracce della Mecelle sono state cancellate dalla riforma dell’alfabeto del 1 Novembre 1928, che ha reso incompresibile tutto quello che era scritto sulla Mecelle. Dopo questa data pochissime ricerche sono state fatte sulla Mecelle52e essa si ricorda ormai come una codificazione di carattere religioso.53
Nel contesto del nuovo diritto civile della Turchia, la distinzione fra i due aspetti della materia dell’equilibrio contrattuale, cioè lo squilibrio iniziale delle prestazioni e lo squilibrio sopravvenuto nella fase dell’adempimento è emersa con più chiarezza. Intanto la materia dello squilibrio delle prestazioni al momento della conclusione del contratto era regolata dal Codice delle Obbligazioni, le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto sono state applicate dalla giurisprudenza con l’influenza delle dottrine sviluppate dai diritti europei nel periodo fra le due guerre.
La base romanistica degli istituzioni riguardanti lo squilibrio originario è il Codice Guistinianeo 4.44.2 del Corpus iuris civilis.54Il Codice Giustinianeo parla di un diritto di rescissione per colui che hanno venduto un immobile per meno della metà del prezzo effettivo. Questo codice si legge come segue:
“Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, 21vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit”
A questo codice si deve aggiungere anche il codice 4.44.8 secondo cui nella vendita di una fattoria, la mera sproporzione fra il valore della fattoria ed il prezzo non è sufficiente per rescindere il contratto, e si deve anche provare il dolo del compratore o la paura di morire o un pericolo di tormento corporale. Questo codice continua con accentuare l’aspetto secondo cui gli accordi raggiunti con trattative sono validi. Anche in questo codice, il limite di tali accordi è fissato per la vendità a meno della metà del prezzo effettivo. Questo codice si legge come segue:
“Si voluntate tua fundum tuum filius tuus venumdedit, dolus ex calliditate atque insidiis emptoris argui debet vel metus mortis vel cruciatus corporis imminens detegi, ne habeatur rata venditio. hoc enim solum, quod paulo minori pretio fundum venumdatum significas, ad rescindendam emptionem invalidum est. quod videlicet si contractus emptionis atque venditionis cogitasses substantiam et quod emptor viliori comparandi, venditor cariori distrahendi votum gerentes ad hunc contractum accedant vixque post multas contentiones, paulatim venditore de eo quod petierat detrahente, emptore autem huic quod obtulerat addente, ad certum consentiant pretium, profecto perspiceres neque bonam fidem, quae emptionis atque v enditionis conventionem tuetur, pati neque ullam rationem concedere rescindi propter hoc consensu finitum contractum vel statim vel post pretii quantitatis disceptationem: nisi minus dimidia iusti pretii, quod fuerat tempore venditionis, datum est, electione iam emptori praestita servanda”
Sebbene secondo l’opinione prevalente questi codici sono stati redatti nel periodo di Giustiniano, alcuni autori sostengono che essi risalgano al periodo di Diocleziano.55Questi codici ci danno poche ma preziose idee sulla concezione Romana dell’equilibrio contrattuale. 22 Essi risalgano al periodo post-classico del diritto Romano, e sembrano essere promulgati per un motivo particolare: questi sono codici specifici che miravano a proteggere solo i venditori (quindi, i proprietari) degli immobili, e non permettevano lo stesso rimedio ai compratori. Perciò, possiamo osservare che quando questi codici sono stati redatti, l’influenza delle idee del periodo classico non era più così efficace; pertanto il legislatore poteva anche intervenire nelle relazioni contrattuali. Il legislatore sembra aver preferito utilizzare questo potere per proteggere i proprietari terrieri piuttosto che i proprietari di denaro.
Una seconda osservazione è che per permettere il rimedio si richiede solo squilibrio oggettivo ed eccessivo fra le prestazioni, e non si riferisce a nessuna deficienza soggettiva. La distinzione fra le transazioni civili e quelle commerciali non era ancora abbastanza matura per poter parlare dideficienze soggettive. Una terza è che questo eccessivo squilibrio tra le prestazioni dà diritto a rescindere il contratto, però non rende il contratto invalido dall’inizio. Tuttavia quando questo codice è stato rilasciato, le istituzioni relative alla validità del contratto si erano già sviluppati. Ciò significa che l’eccessivo squilibrio non era considerato importante quante le altre cause di invalidità.
Entrambi codici indicano una proporzione matematica per la lesione che è 50% del valore effettivo dell’immobile. Questa proporzione dello squilibrio è poi stata nominata dai commentatori del medioevo come “laesio enormis.”56 Si può dire che la tradizione di indicare una proporzione matematica per la lesione e conoscere il rimedio solo nelle vendite degli immobili (come è il caso nel diritto Francese e negli altri diritti che hanno seguito il modello francese) è stata derivata dal diritto Romano.
Leggendo questi codici insieme con Digesto 19.2.22.3 e Digesto 4.4.16.4 che propongono che “... per ciò che attiene il prezzo di una compravendita, è naturalmente lecito 23 ai contraenti raggirarsi a vicenda”57, è possibile dedurre che nei periodi classico e post-classico il diritto Romano non aveva per principio l’equilibrio tra le prestazioni, e che i codici 4.44.2 e 4.44.8 non erano che eccezioni.58 D’altro canto, però, Baldo degli Ubaldi sostiene l’idea dell’equilibrio contrattuale nel diritto Romano, lanciando un passaggio di Digesto (D. 12.6.14 e anche D. 50.17.206) che legge le parole di Aristone:59 “Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem”60
Il contributo dei glossatori all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale è stato importante. Sebbene non si potesse ancora parlare di un chiaro e preciso principio di equilibrio contrattuale nel diritto Romano, si può dire che questo principio è emerso in maniera precisa grazie alle interpretazioni dei glossatori.
Dopo l’interpretazione del Codice 4.44.2 dai glossatori, il principio dell’equilibrio tra le prestazioni viene applicato ad entrambe le parti ed in tutti i contratti.61 I glossatori hanno anche proposto in tema di rescissione che lo squilibrio non deve neanche essere eccessivo se la disparità è un risultato consapevole.62
Il contributo dei glossatori non è rimasto limitato all’evoluzione del principio dell’equilibrio delle prestazioni nella fase della conclusione del contratto, ma hanno anche costruito i fondamenti del principio che si applica nella fase dell’adempimento del contratto sviluppando il principio rebus sic stantibus.63
Gli scolastici hanno basato le loro interpretazioni su due concetti. Primo, il pensiero scolastico ha interpretato il Codice 4.44.2 alla luce del principio della giustizia commutativa di Aristone, concludendo che il codice fosse un’applicazione del principio generale dell’eqilibrio contrattuale.64Come sopra indicato, questa interpretazione si basa alla scoperta di Baldo degli Ubaldi che i passaggi D. 12.6.14 e D. 50.17.206 del Digesto erano ispirati dall’Etica Nicomachea di Aristone.
Secondo, il pensiero scolastico ha anche sviluppato il concetto di pretium justum, che costituiva la base del principio dell’equilibrio contrattuale. Questo concetto che è associato a Tommasso d’Aquino e si basava piuttosto su valori religiosi che su di una teoria economica. Il Pretium justum degli scolastici era un concetto della moralità e dell’etica cristiana. Come era il caso del diritto musulmano classico, si trattava di un dovere di agire nel senso di una comunanza religiosa e di non ingannare gli altri cristiani.65Perciò, il diritto non poteva permettere neanche una disparità di meno della metà del prezzo giusto.66
In questo periodo la distinzione fra le transazioni commerciali e civili è emersa in maniera precisa, portanto anche all’evoluzione delle basi soggettive dei rimedi per le parti nelle transazioni civili. Baldo degli Ubaldi ha anche scritto che lo squilibrio tra le prestazioni poteva essere la conseguenza di una deficienza soggettiva. Ancora, l’etica cristiana non poteva permettere di sfruttare le debolezze degli altri. Secondo Baldo degli Ubaldi, “una deroga non deve legare una persona semplice o ignorante o chi è impegnato in affari fuori della sua conoscenza.”67 Le sue idee si sono riflesse al pensiero tardo-scolastico del XVI secolo in due deficienze soggettive principali che permettono la parte svantaggiata di rescindere il contratto: ignoranza e necessità.68
Le influenze del pensiero liberale sul diritto dei contratti hanno cominciato ad essere osservati con le critiche dei concetti di giustizia commutativa e giustizia distributiva di Aristone svolte da Hobbes e Locke.69 Queste critiche prendevano di mira le interpretazioni del 26 pensiero scolastico, che aveva fondato il suo concetto di equilibrio contrattuale sulla giustizia commutativa di Aristone.Con l’influenza del pensiero e della concezione economica liberale del XVIII secolo, i giuristi dell’epoca hanno sviluppato un’ idea di autonomia contrattuale assoluta e senza limite. Nel XVIII secolo Thomasius ha sostenuto che il valore dipendeva dal mero giudizio degli uomini ed in un contratto solo dal giudizio delle parti e di nessun altro.70
Endemann71 in Germania e Berlier in Francia hanno seguito i passi di Thomasius. Secondo Berlier “le cose non hanno in generale un vero prezzo, ma solo un prezzo; essi valgono di più per uno e di meno per l’altro... ma il prezzo è concluso solo nel contratto stesso.”72 Come vedremo, le sue idee hanno influenzato il Codice Civile Francese.
In conformità a ciò, il principio pacta sund servanda si applicava in una maniera assoluta e non si poteva trattare della revisione dei contratti. Secondo i giuristi liberali, l’intervento dei terzi nel contratto non era possibile; e visto che precisare un altro prezzo “giusto” rispetto a quello concluso dai contraenti era impossibile nell’economia liberale non ci poteva essere motivo per l’interventonel contratto di un terzo o di un giudice.73
Il loro pensiero non era totalmente senza radice; l’intervento dei terzi doveva avere un limite. Anche il Codice Giustiniano conosceva tale rimedio, ma solo per la lesione di più della metà del prezzo giusto. Però, anche con l’influenza dello spirito della rivoluzione74, l’indifferenza alla giustizia contrattuale ed all’equilibrio delle prestazioni ha avuto un effetto eccessivo. La rivoluzione era la vittoria della ricchezza di denaro contro la ricchezza di 27 terreno; perciò, le condizioni politiche non potevano più permettere una protezione efficace dei proprietari terrieri. Conseguentemente, in Francia il rimedio è stato sospeso temporaneamente dai decreti del 3 e del 12 Ottobre 1789.75 Sebbene i decreti siano stati ritirati successivamente, le loro tracce sono rimaste nella codificazione del diritto civile francese.76
La concettualizzazione liberale dell’equilibrio contrattuale non è rimasta limitata al diritto francese ma si è riflessa anche nelle altre codificazioni dell’epoca.Ad esempio, prima di essere espresso nella codificazione francese, l’approccio liberale era stato formulato dal Codice Prussiano Allgemeines Landrecht del 1794 come segue: “mero squilibrio nel prezzo non invalida il contratto da solo” (§ 58).
Nel Codice Civile Francese l’impatto del pensiero liberale e l’influenza dei decreti del 3 e del 12 Ottobre 1789 sono stati ancora più significativi e si sono riflessi nella formulazione negativa dell’articolo 1118:
“La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard de certains personnes, ainsi qu’il sera expliqué en la même section.”
Secondo questo articolo, la regola era non permettere l’annullamento o la rescissione del contratto, ele eccezioni erano indicate nel Codice Civile e negli altri codici.Con l’espressione dell’approccio liberale nel Codice Civile di Napoleone e con l’influenza delle 28 condizioni politiche dell’epoca, questo approccio è stato adottato da tanti legislatori e la formulazione negativa del Codice Civile Francese ha ispirato tante legislazioni successive.
Nel Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch del 1861 è stato seguito il modello francese. § 286 del codice disponeva che “eccessiva lesione, anche lesione di più della metà, non invalida il contratto.”77
Come sopra osservato, un altro esempio della formulazione negativa è l’articolo 356 della Mecelle Ottomano del 1878, che disponeva che “se nella compravendita si trovi un eccessivo squilibrio senza dolo, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto.” Come questo codice è stato applicato in una regione vasta, esso ha ispirato le codificazioni di tanti paesi del medio oriente. Ad esempio il Codice Civile Iraniano dispone nell’articolo 206 che: “Se uno stipula un contratto nella difficoltà economica o in stato di bisogno, esso non sarà considerato come una persona ristretta, perciò un tale accordo sarà valido.”78
Come si vedrà di seguito, le codificazioni post liberali come il Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911 (e Turco del 1926), il Codice Civile Tedesco del 1896 - 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) ed il Codice Civile Italiano del 1865 hanno cercato di moderare gli effeti del liberalismo e hanno incluso disposizioni sull’eccessivo squilibrio originario. L’aspetto comune delle codificazioni post liberali è che esse hanno cercato di riconoscere un rimedio alla parte svantaggiata in base al principio dell’equilibrio contrattuale. La maggior parte delle disposizioni relative all’equilibrio originario dei contratti sono ancora in vigore e saranno studiate sotto.
Quando si è arrivati ai primi decenni del XX secolo, quasi tutti i sistemi giuridici europei avevano adottato delle disposizioni sull’equilibrio originario dei contratti, tranne il sistema giuridico francese. Le conseguenze delle guerre mondiali sul principio dell’equilibrio delle prestazioni si sono osservate soprattutto nel momento dell’adempimento del contratto.
Nel diritto Anglo-Sassone, la dottrina dell’undue influence del fine XIX secolo sullo squilibrio originario e la dottrina del frustration of purpose dell’inizio XX secolo sullo squilibrio sopravvenuto sembrano essere le prime reazioni post liberali nel contesto dei diritti nazionali. Tuttavia, si è dovuto aspettare l’impatto della Prima Guerra Mondiale per vedere regolamenti post liberali inseriti nelle codificazioni continentali. In particolare, le condizioni economiche del periodo fra le due guerre ha portato l’esigenza, per dottrine e regolamenti, di essere chiare sulla materia di squilibrio sopravvenuto delle prestazioni.
L’articolo 269 del Codice Civile Polacco del 1933 è stato uno dei primi regolamenti sulla materia dello squilibrio sopravvenuto e ha perfettamento espresso gli effetti delle condizioni del periodo fra le due guerre. Le dottrine del Treu und Glauben, del Unzumutbarkeit e del Wegfall der Geschäftsgrundlage in Germania sono emerse in questo periodo per rispondere all’esigenza di porre un freno agli effetti dell’alta inflazione. Le disposizioni e le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto nel diritto comparato saranno studiate sotto, nella parte III.
Dopo la Seconda Guerra Mondiale, i paesi europei hanno cominciato a perdere le loro colonie nell’Asia, Africa e sud America. In conseguenza di ciò, un nuovo gruppo di attori del commercio internazionale (c.d. paesi del Sud) ed un nuovo tipo di relazione commerciale (relazioni Nord – Sud) è emerso. I contratti fra le società dei paesi del nord e le società o i governi dei paesi del Sud hanno costituito il nuovo campo di sviluppo del commercio internazionale, dove i poteri di negoziare delle parti non erano sempre uguali. Questo campo di commercio ha richiamato le attenzioni degli investitori del Nord perché le quote di 30 interesse degli investimenti nei paesi che non avevano ancora raggiunto una stabilità monetaria tendevano ad essere alti.79Queste relazioni commerciali hanno mostrato l’esigenza di una concezione universale di equilibrio contrattuale, sia nella fase della stipulazione, sia nella fase dell’adempimento.
Contrariamente ai venti post liberali in Europa nella prima metà del XX secolo, l’approccio degli attori dei paesi del Nord alle relazioni Nord-Sud si è sviluppato in un quadro liberale in base ad una rigida concezione del concetto pacta sunt servanda.80Tuttavia, i contratti nord-sud, ed in particolare quelli riguardanti l’estrazione delle risorse naturali non erano sempre stipulati in maniera giusta e equa. Il fatto che l’ingiustizia di questi contratti colpiva le condizioni di vita di grandi popolazioni ha accentuato l’inclinazione per l’equità nei contratti del commercio internazionale.81In particolare i problemi emersi a causa delle disparità di condizioni nei contratti Nord-Sud sono stati segnalati anche nel rapporto preparato per la redazione delle disposizioni dei Principi UNIDROIT sull’eccessiva onerosità 31 sopravvenuta.82Si deve anche notare che il problema dei debiti internazionali dei paesi “in via di sviluppo” costituiva l’aspetto di diritto pubblico internazionale della necessità di proteggere queste nuove parti deboli.83
Come si vedrà sotto, si osserva l’evoluzione del principio dell’equilibrio tra le prestazioni nel contesto della nuova lex mercatoria in questo periodo, negli anni 60 e 70.Ciò non è accaduto solo grazie alle preoccupazioni etiche in materia di commercio internazionale,84 ma anche alle condizioni economiche e politiche mondiali dell’epoca.85 L’inserimento delle clausole di hardship nei contratti di commercio internazionale è aumentato negli anni 70 anche con l’influenza delle crisi petrolifere.86Sotto si vedrà che gran parte della giurisprudenza arbitrale sulla materia dello squilibrio sopravvenuto si è formata in questo periodo.
Nei decenni seguenti all’evoluzione del detto principio nella nuova lex mercatoria, le preoccupazioni per proteggere le parti deboli si sono anche moltiplicate; perché l’effetto della globalizzazione è stato inserire nuove parti non-professionisti al commercio internazionale.87In particolare, il collasso del blocco dell’Est negli anni 1989- 1991, liberalizzazione delle economie dei paesi latino-americani a partire dagli anni 80 e liberalizzazione dei mercati del lontano oriente (in particolare del mercato cinese) hanno cambiato sostanzialmente la costituzione dell’ambiente di commercio internazionale. Devono essere notati anche gli effetti del diffuso uso di internet per motivi commerciali e il diffuso uso di container come i fattori positivi nell’espansione del commercio internazionale. Ai nostri giorni si tratta di un nuovo ambiente di commercio globale, più ampio, con attori di diverse origini, di diverse tradizioni e di diversa educazione.88 Dato che questo nuovo ambiente del commercio internazionale è più adatto all’incontro di parti con diversa forza contrattuale, si può osservare che l’importanza della giustizia dei contratti sta crescendo.89
Nel Codice Civile Italiano del 1865 che era stata redatto sotto l’influenza del Codice Civile Francese, non c’era una disposizione generale sulla lesione; però solo la lesione di più del 50% nelle vendite degli immobili era stata regolata come una causa di rescissione del contratto.90 La mancanza dell’istituto della lesione non era sorprendente, considerando anche il fatto che nel Codice Civile del 1865 non figurava la distinzione fra i contratti bilaterali e i contratti con prestazioni corrispettive o sinallagmatici.91
Il Codice Civile Italiano del 1942 invece ha apportato questa distinzione e ha regolato la materia dello squilibrio originario nell’articolo 1448 intitolato “Azione generale di rescissione per lesione.” Questo articolo si trova nel Capo XIII del Codice Civile, intitolato “Della rescissione del contratto” nella Sezione III intitolata “Dell’azione di annullamento.” Il fatto che questo articolo non si trovi nella sezione relative ai vizi di consenso (Sezione II) significa che il legislatore italiano non ha considerato la lesione della stessa gravità dei vizi del consenso come errore, violenza e dolo. Con questo approccio del legislatore italiano, è 34 difficile non notarel’influenza della rigidità del diritto francese. L’articolo 1448 del Codice Civile si legge come segue:
“Se vi è sproporzione tra la prestazione (att.166) di una parte e quella dell'altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale l'altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto.
L'azione non è ammissibile se la lesione non eccede la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto.
La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta.
Non possono essere rescissi per causa di lesione i contratti aleatori (1934, 1970).
Sono salve le disposizioni relative alla rescissione della divisione (761 e seguenti).”
Le condizioni per rescindere il contratto sono che la sproporzione sia “dipesa dallo stato di bisogno di una parte” (l’unico elemento soggettivo) e che la lesione ecceda “la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata aveva al tempo del contratto” (l’elemento oggettivo).
Si possono trovare tracce dei Codici Giustinianei 4.44.2 e 4.44.8 in entrambi il Codice Civile del 1865 e CodiceCivile del 1942,in particolare nella sproporzione del 50% nell’equilibrio contrattuale al momento della stipulazione. Si può sostenere che la proporzione di 50 % per lo squilibrio delle prestazioni, proposta nei commenti della versione del 1994 dei Principi UNIDROIT, era stata ispirata dalla tradizione Romana – Italiana. Studieremo le discussioni dottrinali su questa materia nel capitolo III.
Differendo dalla dottrina, dalla giurisprudenza francese e dalla codificazione tedesca, il diritto italiano non prevede l’utilizzo della teoria soggettiva, a parte il caso in cui la sproporzione sia “dipesa dallo stato di bisogno di una parte.” Questo requisito è differente dalle altre ragioni soggettive di squilibrio originario, perché essa non è una deficienza soggettiva che dipende dalla personalità della parte svantaggiata e perciò è già disponibile 35 anche per le parti commercianti. Il risultato di ciò è che nel diritto italiano non c’è la distinzione tra i contratti commerciali e quelli civili per quanto riguarda l’eccessivo squilibrio: La rescissione del contratto in base alle deficienze soggettive non è permessa in nessun caso. Questa differenza tra il regolamento del codice italiano e l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT porta alle obiezioni all’approccio dei Principi nella dottrina italiana.92
Dato che il rimedio previsto da questo articolo è la possibilità di rescindere il contratto ma non l’invalidità ex-tunc come è il caso del diritto tedesco, il legislatore ha anche previsto la possibilità di modificazione del contratto per la parte contro la quale la rescissione è domandata, al fine di salvare il contratto. L’articolo 1450 del Codice Civile che porta questa possibilità è intitolato “Offerta di modificazione del contratto” e si legge come segue:
“Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità.”
Il fatto che l’articolo 1448 abbia richiesto la soddisfazione degli stretti criteri per conoscere il diritto di rescissione ha portato i giudici italiani ad una ricerca delle soluzioni per conoscere il rimedio nei contratti che non soddisfano i criteri di questo articolo. Una interpretazione espansiva del requisito di “stato di bisogno” è stata una delle soluzioni sviluppate dalla giurisprudenza italiana.93
Un’ altra soluzione che la giurisprudenza italiana aveva sviluppata anche prima della promulgazione del Codice Civile del 194294 per i contratti squilibrati, è dichiarare tali 36 contratti invalidi sulla base della mancanza della “causa”.95 I giuristi italiani tendono anche a leggere l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sotto la luce dell’importanza che il Codice Civile Italiano dà alla causa del contratto.96
Nel Codice Civile ci sono anche degli articoli specifici sulla lesione nei contratti di divisione dell’eredità (articolo 763) e nelle transazioni della lite (articolo 1970). Secondo l’articolo 763 del Codice Civile il coerede leso oltre il quarto può rescindere il contratto di divisione.97 Come è il caso nel diritto francese il legislatore ha mirato a fornire una protezione più efficace ai eredi.
L’articolo 1970, invece, dispone che “la transazione non può essere impugnata per causa di lesione (1447 e seguenti).” Qui, lo scopo del legislatore è fornire la sicurezza giuridica.98
Come sopra indicato, l’articolo 1118 del Codice Civile Francese dispone che la lesione non invalida il contratto salvo le situazioni disposte dalla legge. Il fatto che i proprietari terrieri abbiano ottenuto il loro potere di nuovo durante la dominazione di Napoleone ha avuto delle conseguenze (anche se limitate) nella redazione del Codice Civile Francese del 1804. La redazione degli articoli sulla lesione nella vendita degli immobili è stata la materia più contestata nel’Assemblea Francese. Questi articoli sono stati inseriti nel Codice Civile grazie all’insistenza di Napoleone contro i liberali, che contavano sulla maggioranza nel parlamento e che non volevano la presenza degli articoli sulla lesione neanche in materia della vendita degli immobili.99
Gli articoli dal 1674 al 1685 del Codice Civile permettono la rescissione del contratto di compravendita di un immobile venduto per 7/12 del suo valore effettivo. L’articolo 1674 dispone che:
“Se il venditore è stato danneggiato più di sette su dodici nel prezzo di un immobile, esso ha il diritto di domandare la rescissione della vendita, salvo che esso abbia espressamente rinunciato nel contratto alla facoltà di domandare questa rescissione, e che esso abbia dichiarato di consegnare il valore eccedente.”100
Le due caratteristiche più importanti del regolamento francese sono che una proporzione matematica è disposta nell’articolo 1674 e che la teoria di lesione si applica solo nella vendità degli immobili.101 Per queste ragioni, il regolamento francese sembra piuttosto un’interpretazione anacronista dei Codici Giustinianei 4.44.2 e 4.44.8, che non segue le 38 interpretazioni dei glossatori e degli scolastici. Anche in conformità al codice 4.44.8, l’articolo 1681 del Codice Civile Francese prevede la possibilità di pervenire alla rescissione del contratto pagando la differenza fra il prezzo contrattuale ed il prezzo effettivo, dopo aver redatto 1/10 del prezzo effettivo da questa somma.102
Sebbene l’articolo 1118 del Codice Civile abbia avuto un effetto dannoso sull’evoluzione del principio di equilibrio contrattuale in Francia, le eccezioni a questo articolo nel Codice Civile e negli altri codici hanno permesso ai giudici francesi di poter applicare un’ interpretazione espansiva, e perciò un’applicazione più ampia della teoria di lésion. Inoltre agli articoli 1647 et seq. si aggiungano l’articolo 889103 sui contratti di divisione dell’eredità, e l’articolo 1305104 sui contratti stipulati dai minori. L’articolo 889 dispone che il contratto di divisione dell’eredità è rescindibile se vi è una lesione di più del 1/4, mentre lesione semplice è sufficiente per annullare i contratti stipulati dai minori secondo l’articolo 1305.105
I giudici francesi hanno anche riferito della mancanza della “causa del contratto” secondo l’articolo 1131 del Codice Civile, nei casi in cui il prezzo è eccessivamente basso 39 (“dérisoire”).106Questo articolo dispone che “l’obbligazione senza causa, o su una causa falsa, o su una causa illecita è priva di effetti”107
Un altro metodo della giurisprudenza francese per l’annullamento del contratto, non previsto dall’articolo 1118, si basa sulla teoria soggettiva, secondo cui nel caso di lesione in un contratto, un difetto nel consenso della parte svantaggiata è presunto.108 Questa teoria funziona tramite gli altri articoli sui vizi di consenso come l’articolo 1110 sull’errore, l’articolo 1111 sulla violenza o l’articolo 1116 sul dolo. Nei casi di lesione, i giudici francesi assumono la presenza di uno di questi vizi di consenso nella formazione del contratto e dichiarano nulli i contratti sproporzionati che non entrano nel campo d’applicazione degli articoli relativi alla lesione come gli articoli 1674, 889, 1305.109
Nel diritto tedesco, le tracce della teoria soggettiva sono state più evidenti. Anche prima della redazione del BGB fra gli anni dal 1896 al 1900, una legge imperiale tedesca sull’usura (“Das Reichsgesetz Betreffend den Wucherdquo;) datata 24 Maggio 1880 ha dato luogo alle ragioni soggettive dell’eccessivo squilibrio. Secondo questa legge, coloro che stipulano i contratti di usura e ottengono un vantaggio eccessivo sfruttando lo stato di necessità 40 (Notlage), la leggerezza (Leichtsinn) o l’inesperienza (Unerfahrenheit) dell’altra parte sarebbero puniti.110
La presenza delle ragioni soggettive dell’eccessivo squilibrio non è rimasta limitata ai contratti di usura, e la tendenza a dare luogo a queste ragioni ha continuato con l’inserimento di esse nel BGB del 1900. § 138 (2) del BGB dispone che:
“Una transazione è invalida quando una parte, con sfruttamento dello stato di necessità, inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà dell’altro, ha promesso o ha acquistato, per sé o per una terza parte, vantaggi economici il cui valore eccede il valore della sua prestazione nella misura in cui, date le circonstanze, ci sia una stupefacente sproporzione tra essi.”111
Questo articolo non si riferisce solo alle deficienze soggettive come “stato di necessità, inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà” come enunciate da Baldo degli Ubaldi per la prima volta nel XIV secolo, ma si basa anche sul criterio di essere “stupefacente” par la sproporzione. Nel BGB, si osserva per la prima volta la presenza di entrambi l’elemento oggettivo (la sproporzione stupefacente) e gli elementi soggettivi dello squilibrio originario nel contesto di un regolamento generale per tutti i contratti. § 138 (2) del BGB richiede la presenza insieme di tutti e due gli elementi. Si può dire che questa regola costituisca la reazione più evidente ed un’ampia eccezione alla norma del § 286 del Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch del 1861 che disponeva che “l’eccessiva lesione, anche di più della metà, non invalida il contratto.”
Una caratteristica importante della teoria soggettiva degna di considerazione è che il contratto (o la clausola) che porta lo squilibrio non è rescindibile, ma invalida ex tunc, a causa del difetto del consenso.112 Conseguentemente, differendo della tradizione romana, l’adattamento del contratto non si è considerato come un rimedio nel diritto tedesco.
La teoria soggettiva, in sostanza, era un riflesso alla codificazione liberale. Tuttavia, il pensiero liberale ha risposto a questo riflesso con l’istituzionalizzazione del diritto commerciale come una disciplina autonoma, soggetta alle regole specifiche:113 § 347 (1) del Handelsgesetzbuch del 1897 (Codice Commerciale Tedesco) che è ancora in vigore, porta il dovere di osservare standard di prudenza di un commerciante avveduto per le parti “commercianti.”114
§ 347 (2) del codice spiega l’effetto del primo paragrafo come segue: “Le regole del Codice Civile, secondo cui un debitore è responsabile in alcuni casi solo per la grave negligenza o a cui è richiesto di fare attenzione nella misura in cui esso normalmente osserva nei suoi affari, non sono influenzati [dalla disposizione del primo paragrafo].” Cioè, il legislatore tedesco ha voluto sottolineare che, in principio “inesperienza, mancanza di abilità a trattare o grave debolezza di volontà dell’altro” non sono le cause disponibili per l’inadempimento da parte delle parti commercianti, mentresola “situazione ristretta” è disponibile.
Questo articolo è l’espressione di una sensibilità verso la necessità di certezza nelle transazioni commerciali. Esso si basa anche sulle preoccupazioni di un probabile abuso del rimedio da un contraente professionista che non merita la protezione del § 138 del BGB. Lo scopo di questo articolo è giustificabile, visto che anche Baldo degli Ubaldi scriveva che il ricorso alle basi soggettive del rimedio doveva essere permesso solo alle parti civili e non ai professionisti, e che permetterlo ai commercianti professionisti avrebbe potuto portare ad abusi sui rimedi.
I problemi con il § 347 del Handelsgesetzbuch sono due: primo, questo articolo assume che tutti i commercianti siano professionisti, e secondo, esso è una regola imperativa. La crisi del diritto positivo emerge più evidentemente nella rigidità delle regole vincolanti. Di conseguenza, la giurisprudenza ha sviluppato i suoi rimedi per superare gli effetti eccessivi del § 347: oltre alla teoria soggettiva, i giudici tedeschi si riferiscono anche al § 138 (1) secondo cui “una transazione che offende il buon costume è invalida”115 per risolvere le dispute riguardanti eccessivo squilibrio, sopratutto quando il riferimento alle deficienze soggettive non è efficace.
In Inghilterra, sebbene non vi sia mai stata un regola generale sull’equilibrio delle prestazioni,116 gli effetti del pensiero liberale sembrano essere stati superati ancor prima dei paesi continentali grazie alle dottrine soggettive117bsp;ed alle decisioni che hanno seguito la linea 43della giustizia contrattuale.118 La dottrina dell’undue influence che è la dottrina cui più spesso ci si riferisce in materia di giustizia contrattuale risale alla fine del XIX secolo ed è stata sviluppata dalle Corti di Equity.119 In effetti, questa dottrina non lega all’equilibrio contrattuale, ma solo con le condizioni in cui il contratto è stato stipulato. In termine generali, secondo la dottrina dell’undue influence, si può domandare l’annullamento di un contratto stipulato sotto l’influenza dell’altra parte, in base all’equità e l’ordine publico.120
Ci sono due tipi di undue influence: il primo è actual undue influence e il secondo è presumed o relational undue influence.121
Nell’actual undue influence si tratta della stipulazione di un contratto sotto un’ influenza che non raggiunge il livello di violenza e senza abuso di una relazione di fiducia. L’onere della prova grava sullo;attore che allega di aver stipulato il contratto sotto l’influenza dell’altra parte.122 In una decisione del 1866, Williams v. Bayley123 il figlio di Williams firma una cambiale con la firma falsa del suo padre; ed il bancario Bayley richiede una garanzia da Williams e promette di non perseguitare il suo figlio per la firma falsa se Williams accetta di presentare garanzia. Qui, Lord Westbury annulla il contratto di garanzia in base all’undue influence che Bayley ha creato su Williams.124
C’è presumed relational undue influence nelle situazioni in cui ci sono abusi di una posizione dominante nelle relazioni di fiducia e di confidenza, come le relazioni fra gli avvocati e clienti o fra i dottori e pazienti.125 La differenza più significativa fra l’actual undue influence ed il presumed relational undue influence è che inquest’ultimo l’onere della prova è del convenuto. Quando l‘attore prova la relazione di fiducia, l’undue influence è presunto, ed il convenuto deve provare che non abbia beneficato di questa influenza.126 Tuttavia, la parte svantaggiata non può rescindere il contratto in base all’undue influence, e deve utilizzare il suo diritto di domandare l’annullamento del contratto tramite un’azione.127Differendo dalle altre istituzioni continentali sulla materia, non c’è nessuna prescrizione per l’azione di undue influence.128
Quella dell’undue influence è una teoria soggettiva e non da retta alla proporzione dello squilibrio tra le prestazioni. Quello che è importante è che il contratto sia concluso con l’influenza ingiustificata di una parte sull’altra.129 Nonostante ciò, dato che non c’è la distinzione fra le transazioni civili e transazioni commerciali nel diritto inglese, anche le parti commercianti possono ricorrere a questa dottrina soggettiva.130
Tuttavia, il fatto che il campo della dottrina sia limitato ha costretto la giurisprudenza inglese ad interpretazioni espansive. Nel 1975, Lord Denning ha lanciato la dottrina dell’inequality of bargaining power nella sua famosa decisione di Loyds Bank v. 45 Bundy.131 Questa dottrina si basa sulla dottrina del undue influence e mira all’espansione delle ragioni soggettive dell’ingiustizia contrattuale.132 Nelle deficienze oggettive pronunciate da Lord Denning, come la mancanza della capacità di trattare della parte svantaggiata a causa dei bisogni immediati, la sua ignoranza o scarso potere contrattuale insieme all’influenza dell’altra parte, si può osservare le tracce delle ragioni soggettivi dello squilibrio originario nel contesto delle codificazioni continentali.133
Tuttavia, questa dottrina non è stata ben accolta nella giurisprudenza inglese e la decisione di Loyds Bank v. Bundy è rimasta l’unico esempio della dottrina dell’inequality of bargaining power. Solo un anno dopo, nel 1976, nella decisione di Barton v. Armstrong viene detto che “I contratti sono validi anche se sono stati stipulati sotto irresistibile pressione commerciale.”134
Però, un anno dopo, con la promulgazione dell’Unfair Contract Terms Act 1977,135 la dottrina dell’ inequality of bargaining power sembra aver trovato la sua epressione nel contesto di una legge. Secondo questa legge, le clausole di esonero da responsabilità che non soddisfanno il requisito di essere reasonable sono invalide. Nella valutazione di reasonableness delle clausole si prende in considerazione inter alia “le forze delle loro posizioni di contrattazione.”136
Negli Stati Uniti, l’ingiustizia del contratto non è stata una ragione diretta per dare il diritto di rescindere il contratto alle parti svantaggiate per lungo tempo.Tuttavia, nel mezzo del XX secolo, le applicazioni di alcune dottrine hanno portato all’evoluzione di una sensibilità per l’ingiustizia nei contratti.
Nella fine XIX e inizio XX secolo, la dottrina del consideration si applicava in modo da permettere l’adempimento di ogni contratto ingiusto e essa non prendeva in considerazione la giustizia del contratto ed il livello di considerazione delle parti.137 Questo approccio tardo-liberale è cambiato dopo della Seconda Guerra Mondiale. Con l’inflenza dei Second Restatement of Contracts138 la dottrina ha cominciato ad essere applicata in maniera opposta, cioè per prevenire l’ingiustizia contrattuale.139 Questa interpretazione della dottrina del consideration> ha portato all’evoluzione di una dottrina più matura; la dottrina dell’unconscionability.
Secondo la dottrina dell’unconscionability che è stato sviluppata dalle corti statiunitensi140 i contratti ingiusti e sperequati si presume siano stati stipulati con la mancanza di considerazione e perciò nulli.141 Fra le decisioni che riferiscono alla dottrina dell’unconscionability, la decisione di Jones v. Star Credit è stato riferita anche dagli autori 47 della relazione preparatoria alla redazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT; ed il criterio di eccessività dello squilibrio nel primo commento all’articolo (“da colpire la coscienza di una persona ragionevole”) sembra essere ispirato da questa decisione.
Dopo dell’adozione dell’Uniform Commercial Code [U.C.C.] la dottrina dell’unconscionability ha cominciato ad essere applicata nelle corti statiunitensi in maniera più frequente.142 L’unconscionability viene regolata nel § 2.302 dell’U.C.C. come segue:
“Se la corte trovasse, come materia di diritto,che il contratto o alcune clausole del contratto sono stati redatti in maniera irragionevole quando il contratto è stato concluso, può rifuitare l’esecuzione del contratto, o può applicare le altre clausole del contratto senza la clausola irragionevole per impedire un risultato irragionevole.
Quando si allega o pare alla Corte che il contratto o alcune clausole di esso possano essere irragionevoli, alle parti deve essere datal’opportunità di presentare evidenza del sfondo commerciale, dello scopo e dell’effetto [del contratto] per aiutare alla Corte che potrà fare le proprie determinazioni.”143
Come era il caso nella dottrina inglese dell’undue influence, anche il regolamento dell’U.C.C. è un regolamento soggettivo e non prende in considerazione lo squilibrio fra le prestazioni. È la giurisprudenza sulla dottrina dell’unconscionability che aggiunge che lo squilibrio deve essere eccessivo. Una delle caratteristiche più significative del regolamento statiunitense è che, in contrasto a molti regolamenti continentali, la conseguenza dell’unconscionability è che il contratto o la clausola sia annullabile e non rescindibile. Ciò 48 avviene perché la dottrina statiunitense è una dottrina soggettiva, e la ragione dell’annullabilità è un difetto nel consenso di una delle parti. In conformità a ciò, anche il giudice può considerare d’ufficio l’unconscionability del contratto o di una clausola di esso.
Sebbene questo paragrafo sia stato redatto per i contratti di vendita, esso si applica anche agli altri contratti.144 Tuttavia, si deve anche aggiungere che la sua applicazione nei contratti di vendita in cui i compratorihanno pagato un prezzo eccessivo è molto comune.145 Dato che la differenza fra le transazioni commerciali e civili non esiste nel diritto degli Stati Uniti, questo articolo si applica ad entrambi i tipi di transazioni commerciali ed alle transazioni tra consumatori.
Un’ altra dottrina che si utilizza nelle corti statunitensi per terminare i contratti sperequati è la dottrina inglese dell’undue influence. La tendenza ad applicare questa dottrina è stata più forte negli Stati Uniti che era in Inghilterra.146
Si può concludere l’analisi comparatistica dicendo che, dopo il superamento dell’influenza del liberalismo dei XVIII e XIX secoli, le giurisprudenze nazionali si sono servite delle diverse istituzioni per rifiutare l’esecuzione dei contratti sperequati.147 Sotto si vedrà che l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT rappresenta nel frattempo un elenco di riferimenti a tutte le istituzioni utilizzate per questo motivo.
C’è un’opinione che la lex mercatoria non dia retta alla giustizia ed alla validità dei contratti, e che pacta sund servanda è sorvegliato dalla lex mercatoria in maniera assoluta.148 È vero che pacta sunt servanda è uno dei principipiù importanti della lex mercatoria grazie al suo ruolo nel mantenimento della certezza nelle transazioni internazionali; ma non è un principio assoluto e privo di eccezioni.149
La lex mercatoria ha già un elenco di principi sulla validità dei contratti150, e favor validitatis non vale come principio nel contesto del diritto commerciale transnazionale.151 Uno dei principi della nuova lex mercatoria è che, come espresso nel lodo CCI no. 2291
“... ogni transazione si fonda sull’equilibrio delle prestazioni reciproche..”152
Nel caso del lodo CCI 2291, si tratta di un contratto di trasporto secondo cui una parte francese si era obbligata a trasportare un carico includente una lamiera, dalla Francia all’Africa per un’azienda inglese. La parte francese firma il contratto senza esaminare le merci da trasportare. Dopo d’aver scoperto che la quantità e le dimensioni delle merci erano eccessivamente più alte rispetto alle previsioni, la parte francese chiede all’arbitro di aumentare il prezzo di trasporto. Il contratto contiene una clausola di revisione del prezzo che si riferisce alle tariffe delle ferrovie francesi e belga. Tuttavia, le tariffe non includono il prezzo di una lamiera. L’arbitro decide comunque per l’aumento del prezzo per il trasporto della lamiera, riferendosi ai principi dell’equilibrio tra le prestazioni, dell’interpretazione del contratto in buona fede e della presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale. Il riferimento alla presunzione di competenza professionale si studierà sotto.
Questo lodo è uno dei lodi a cui più ci si è riferiti nei studi sulla materia dell’equilibrio delle prestazioni, e in particolare sullo squilibrio sopravvenuto. La ragione di ciò è che questo lodo costituisce un punto di riferimento per molto lodi successivi sullo squilibrio sopravvenuto.153 L’importanza di questo lodo sorge dal fatto che esso è stato 51 l’espressione più preciso del fondamentale principio dell’equilibrio delle prestazioni nel contesto della nuova lex mercatoria. Come abbiamo studiato sopra, la maturazione del principio dell’equilibrio contrattuale nel diritto del commercio internazionale è avvenuta piuttosto negli anni 70, subito dopo la redazione di questo lodo, e ciò non è stata una coincidenza, ma la conseguenza delle condizioni economiche e politiche.
Sebbene a questo lodo ci si sia riferiti nei lodi sullo squilibrio sopravvenuto, lodo CCI n. 2291 era un lodo sullo squilibrio originario. In questo caso, lo squilibrio già esiste al momento della stipulazione del contratto e la ragione dello squilibrio è la negligenza di una delle parti. Nello squilibrio sopravvenuto invece, ci deve essere un evento successivo alla conclusione del contratto, che colpisca l’equilibrio delle prestazioni.
Il principio fondamentale espresso nel lodo CCI no. 2291 costituisce la base dell’evoluzione dell’istituzione dell’hardship relativa allo squilibrio sopravvenuto,154 nonché della diffusione dell’uso delle clausole di revisione del prezzo nei contratti del commercio internazionale.155
Tuttavia, questo principio fondamentale non ha mai trovato la sua espressione diretta nel contesto delle codificazioni internazionali, fino alla redazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT ed il paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti. Con l’influenza delle situazioni economiche e politiche, l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto del diritto del commercio internazionale ha continuato piuttosto nella materia dello squilibrio sopravvenuto.
I principi proposti da Ole Lando nel 1981 sono anche degni di considerazione come un testo che unifica lo squilibrio originario e lo squilibrio sopravvenuto nel contesto del principio dell’equilibrio delle prestazioni.156 Si può osservare che i Principi UNIDROIT hanno seguito i passi dei principi proposti da Lando, sia nel senso delle definizioni, sia nel senso dei rimedi.157
In conclusione, sebbene l’applicazione del principio dell’equilibrio contrattuale nei casi in cui lo squilibrio era originario sia stata rara nella giurisprudenza arbitrale, il principio dell’equilibrio originario delle prestazioni ha costituito la base della giurisprudenza arbitrale sullo squilibrio sopravvenuto. Perciò l’osservazione che pacta sunt servanda è, e deve essere un principio assoluto nel contesto della nuova lex mercatoria158 non sembra aver preso in considerazione l’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale.
Si deve accentuare che anche l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sullo squilibrio originario è stato ispirato dal principio dell’equilibrio contrattuale sviluppato nella giurisprudenza arbitrale.159 Tuttavia, il paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti, un altro testo soft law che regola l’equilibrio iniziale delle prestazioni si basa sull’approccio soggettivo che accentua la ragione della lesione piuttosto che la sproporzione fra le prestazioni.160
Una delle regole della nuova lex mercatoria è la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale. La conseguenza di questa presunzione è che “le parti non possono sostenere che non erano consapevoli del significato delle obbligazioni che hanno assunti.”161
Ad un primo sguardo la presenza di questa regola nella lex mercatoria insieme a basi soggettive dell’eccessivo squilibrio originario, come ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare può sembrare una contraddizione. Anche l’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT è stato criticato per aver incluso le deficienze soggettive come le ragioni dell’eccessivo squilibrio. Alcuni autori hanno sostenuto che gli attori del commerico internazionale non devono avere il diritto di contare sulle loro deficienze soggettive e che questa disposizione dei Principi UNIDROIT contraddica questa presunzione della lex mercatoria.162 Altri hanno risposto a queste critiche sostenendo che la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale rappresenti una idea antiquata del XIX secolo, e non si attenga alle esigenze del commercio internazionale contamporaneo.163 Perciò questa materia deve essere studiata in dettaglio, considerando anche la giurisprudenza arbitrale su questi due principi. Per osservare la metodologia di questo lavoro, qui studieremo la materia in termini generali.164
Innanzitutto si deve sottolineare che la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto di commercio internazionale non funziona come un principio specifico per evitare la rescissione dei contratti in base allo squilibrio tra le prestazioni; ma è un principio generale che si utilizza in diverse situazioni, come hardship e forza maggiore,165 55 interpretazione contra proferentem166 e anche interpretazione del termine C&F.167 L’applicazione di questa presunzione nella materia dell’equilibrio delle prestazioni è stata molto limitata dalla giurisprudenza arbitrale.
Si può dire che questa applicazione (anche se limitata)della detta presunzione ai casi di squilibrio contrattuale rappresenta un bisogno di certezza ed una giustificabile preoccupazione per prevenire gli abusi del principio di equilibrio contrattuale nelle transazioni internazionali.168 Questa preoccupazione era stata formulata anche nelle codificazioni nazionali, come § 347 del Handelsgesetzbuch o l’articolo 20 del Codice Commerciale Turco. Al contrario, nella giurisprudenza arbitrale si osserva l’applicazione della presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale solo in due lodi.169 Si deve aggiungere che in questi lodi, gli arbitri esaminano prima il livello di prudenza delle parti svantaggiate e non utilizzano la presunzione al fine di ordinare l’esecuzione di un contatto squilibrato senza dare retta alle condizioni particolari dei casi.
Il primo lodo incui la presunzione è stata utilizzata per prevenire un abuso del diritto di rescissioneve; il lodo CCI no.1990.170 In questo arbitrato si tratta di un contratto di concessione secondo cui una parte (italiana) permette l’altre parte (spagnola) di vendere i suoi prodotti in Spagna. Una clausola del contratto prevede la trasformazione della concessione di vendità in una concesione di produzione se l’importazione dei prodotti dall’Italia alla Spagna divenga impossibile o oggettivamente difficile. In questo caso, la parte spagnola dovrebbe 56 pagare una commissione del 10% alla parte italiana. Dopo alcuni mesi della stipulazione del contratto, la parte spagnola comincia la produzione con la pretesa che la peseta spagnola abbia perso valore. La parte spagnola rifiuta di pagare anche la commissione stipulata. Quando la parte italiana lancia la procedura arbitrale, la parte spagnola sostiene che nel contratto la sua intenzione non fosse ottenere una concessione di vendità, ma non abbia avuto la possibilità da discutere con la parte italiana. In questo arbitrato gli arbitri hanno deciso che:
“Una volta si è impegnato con la propria firma, [la parte] non può liberarsi di essa dopo alcuni mesi con la pretesa che lei non si rendeva conto di quello che ha firmato...”171
L’altro lodo è lodo CCI no. 2438172, riguardando un contratto che obbliga una parte francese da fornire, montare e mettere in servizio i materiali di liofilizzazione del succo di agrumi per una società spagnola. La parte francese sospende i lavori sostenendo che le spese hanno superato la ciffra prevista stipulando il contratto, e domanda l’aumento del prezzo. La parte spagnola inizia la procedura arbitrale richiedendo la risoluzione del contratto a causa dell’inadempimento della parte francese e richiede il risarcimento dei suoi danni. Qui gli arbitri hanno deciso che la parte francese doveva essere vincolata al prezzo stipulato nel contratto dato che essa era un attore professionale del commercio internazionale e che non c’era nessun motivo per non poter prevedere le spese di questo lavoro.
Si osserva che la presunzione non è applicata in un modo assoluto e non è uno strumento per negare il diritto alla rescissione in base allo squilibrio originario delle prestazioni senza dare retta al livello di competenza delle parti. In tutti e due casi, l’applicazione della presunzione è giustificata nella prevenzione di un abuso del diritto di rescissione dalle parti professionali. Si può dedurreda ciò che l’applicazione di questo principio nel senso stretto, cioè nella materia dell’equilibrio delle prestazioni rappresenta un 57 limite al principio dell’equilibrio contrattuale nella lex mercatoria, ed è in conformità al divieto di abuso del diritto. Sebbene non ci sia un articolo specifico su questa presunzione nel contesto dei Principi UNIDROIT, si può sostenere che l’articolo 1.7 dei Principi sulla buona fede ed in particolare il commento 2 sull’abuso di diritto può essere riferito in questo contesto. Si deve anche sottolineare che “la volontà vincola nella misura in cui si fonda sulla buona fede.”173
Questa presunzione non è una formulazione specifica del pacta sunt servanda nel contesto della lex mercatoria; ma è un principio più generale. Nei casi in cui questa presunzione costituisce il limite del principio dell’equilibrio delle prestazioni, gli arbitri non l’applicano come una “presunzione” nel senso tecnico, ma esaminano in primo luogo il livello di competenza delle parti ed applicano la presunzione per impedire un abuso di diritto. Perciò, sarebbe esagerato dire che il rapporto fra le basi soggettive dell’equilibrio originario delle prestazioni e la presunzione della competenza professionale delle parti di un contratto commerciale internazionale rappresenta una contraddizione.
La posizione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT sullo squilibrio originario ci indica l’importanza che i redattori dei Principi hanno dato a questa regola. Questo articolo si trova nel Capitolo 3 dedicato alla “validità” dei contratti, fra le disposizioni sull’errore, il dolo e la violenza. Questo sistema dei Principi che si attiene ai sistemi tedesco e svizzero – turco 58 significa che i redattori hanno considerato lo squilibrio originario dello stesso livello di importanzadelle altre ragioni di invalidità del contratto.
Inoltre a ciò, si aggiunge il fatto che l’articolo 3.19 dichiari le disposizioni del Capitolo 3, incluse anche l’articolo 3.10 sull’eccessivo squilibrio, di carattere “inderogabile”.174 Si può addirittura dire che l’articolo 3.10 è la disposizione più innovativa e perciò è l’articolo che merita più attenzione del capitolo 3.175
Un’altro aspetto importante nella sistematizzazione dell’articolo 3.10 è che i due articoli sull’equilibrio contrattuale nel contesto dei Principi, cioè l’articolo 3.10 sullo squilibrio originario e l’articolo 6.2 sull’eccessiva onerosità sopravvenuta siano disposti sotto diversi capitoli al fine di chiarire che essi riguardano diverse fasi di una relazione contrattuale.
L’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT intitolato “l’eccessivo squilibrio” si legge come segue: “(1) Una parte può annullare il contratto o una sua singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuivano ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo. Si devono considerare, tra gli altri fattori, (a) il fatto che l’altra parte abbia tratto un ingiusto vantaggio dallo stato didipendenza, da difficoltà economiche o da necessità immediate della prima parte, oppure dalla sua imperizia, ignoranza, inesperienza o mancanza di abilità a trattare, e (b) la natura e lo scopo del contratto. 59 (2) Su richiesta della parte che ha diritto all’annullamento il giudice può adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio. (3) Il giudice può adattare il contratto o le sue clausole anche a richiesta della controparte alla quale sia stato inviato l’avviso di annullamento, purché tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento. Le disposizioni di cui all’articolo 3.13(2) si applicano conle opportune modifiche.”
Nel primo comma, l’articolo prevede il rimedio della rescissione del contratto (o di una clausola di esso) sulla base oggettiva dell’eccessivo squilibrio fra le prestazioni. Si è osservato che il termine “eccessivo” è stato conferito un senso molto ristretto.176 I fatti che la base principale del diritto di annullare il contratto sia la sproporzione fra le prestazioni e che le deficienze soggettive siano nominate come i fattori da prendere in considerazione significa che i redattori hanno preferito l’approccio oggettivo, in conformità ai sistemi italiano, tedesco e svizzero – turco.Tuttavia, i commenti chiariscono che per poter annullare il contratto “il vantaggio deve essere non soltanto eccessivo, ma anche ingiustificabile.” In altre parole, l’articolo 3.10 richiede la presenza contemporanea dell’elemento oggettivo (lo squilibrio fra le prestazioni) edi uno degli elementi soggettivi (incluse le deficienze soggettive). Si può cercare la ragione della formulazione dell’articolo in modo di dare l’impressione che lo squilibrio fra le prestazioni bastasse per annullare il contratto nei precedenti lavori degli autori dell’articolo 3.10.177
Il rimedio proposto dall’articolo 3.10 è l’annullamento del contratto o dell’articolo e tale contratto non è invalido dall’inizio come era il caso del diritto tedesco. Questa situazione 60 sembra contraddire la posizione dell’articolo 3.10 nel capitolo dedicato alla validità del contratto. È anche degno di considerazione il fatto che la parte svantaggiata possa utilizzare il suo diritto di annullare il contratto da solo e senza consentire un procedimento, contrariamente al diritto inglese.
Sebbene i Principi siano “Principi dei Contratti Commerciali Internazionali”, il fatto che l’articolo faccia un elenco di tutte le deficienze soggettive incluse nelle disposizioni delle codificazioni nazionali sembra un manifesto all’approccio liberale dei detti codici commerciali che non permettono riferimento alle deficienze personali dalle parti commercianti. Le discussioni relative a questo approccio dei Principi saranno studiato sotto.
Seguendo il modello francese ed italiano il subparagrafo (b) del primo comma si riferisce anche alla natura ed allo scopo del contratto.178 Così, i rimedi prodotti dai sistemi che non danno luogo alle disposizioni riguardantele basi soggettive dell’equilibrio originario non sono stati esclusi dalle disposizioni dei Principi UNIDROIT.
Nel commento due si danno due esempi per chiarire le clausole che possono risultare eccessivamente svantaggiose per una delle parti. Nel primo esempio si tratta di “un termine estremamente breve per dare avviso dei difetti dei beni o dei servizi...” Nella dottrina si conferma che la brevità del periodo di avviso può risultare eccessivamente svantaggiosa dipendendo dalle specifiche circostanze di ogni caso.179 Tuttavia per quanto riguarda il secondo esempio, ci sono dei dubbi sulla praticabilità di questa strada. In questo esempio si tratta di una provvigione di un agente conclusa in termini di percentuale fissa sul prezzo dei 61 beni o servizi. Nei commenti si indica che se il valore dei beni o servizi risulti eccessivamente alto, la provvigione può risultare svantaggiosa e questa situazione può giustificare l’annullamento del contratto. Secondo alcuni autori americani, si può annullare solo un contratto di assicurazione in una tale situazione.180
Differendo da tutti gli ordinamenti nazionali che fanno un elenco delle deficienze soggettive, l’articolo 3.10 indica che si devono considerare le situazioni elencate “tra gli altri fattori.” Il commento 2. c. nomina “l’etica prevalente negli affari o nel commercio” come l’esempio per “gli altri fattori.” L’etica sembra essere l’esempio più ampio e comprensivo possibile che gli autori potevano scegliere. Questo fatto facilita la soddisfazione della condizione che entrambi l’elemento oggettivo (lo squilibrio delle prestazioni) e l’elemento soggettivo (uno degli fattori elencati) si trovino insieme. Ciò fa pensare che i redattori dei Principi abbiano mirato ad accentuare piuttosto l’elemento oggettivo. In conseguenza, si può annullare un contratto che porta ad uno squilibrio eccessivo fra le prestazioni provando solo il fatto che questo contratto è contrario all’etica prevalente negli affari o nel commercio.
In conformità alla giurisprudenza arbitrale, e differendo dal BGB Tedesco, nel 3.10 (2) si prevede la possibilità di“adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio” (reasonable commercial standards - il criterio dell’Unfair Contract Terms Act 1977 inglese).Anche questa disposizione dimostra che i redattori dei Principi non considerano l’eccessivo squilibrio originario della stessa gravità dei vizi di consenso e che considerano anche l’importanza di salvaguardare la relazione contrattuale se ciò è possibile.
Seguendo i modelli del Codice Civile Italiano e del Codice Civile Francese, il terzo paragrafo dell’articolo 3.10 prevede la possibilità di richiedere l’adattamento del contratto alla parte che ha ricevuto l’avviso di annullamento. Ai fini della sicurezza dei rapporti giuridici, 62 questa disposizione richiede la condizione che “tale parte ne informi l’altra prontamente dopo aver ricevuto l’avviso e prima che quest’ultima abbia agito facendovi affidamento.”Il riferimento all’articolo 3.13 (2) rispecchia la linea del favor validitatis dei Principi.181 In base al secondo paragrafo dell’articolo 3.13 dopo una tale dichiarazione o esecuzione la parte (svantaggiata nel nostro caso) perde il diritto all’annullamento e l’avviso di annullamento diviene inefficace.182
Ugualmente, secondo il commento 3 dell’articolo 3.10 “la parte avente diritto all’annullamento perde tale diritto se nell’avviso, o successivamente, essa richiede soltanto l’adattamento del contratto.”
Si può osservare che le condizioni richieste dall’articolo 3.10 per annullare il contratto sono parametrati in conformità alla tradizione della giurisprudenza arbitrale. Il fatto che l’annullamento dipenda da condizioni tassativamente elencate e che non si consenta un procedimento per pervenire al rimedio dell’annullamento sembrano aver impedito lo sviluppo della giurisprudenza sulla materia. L’unico lodo che si riferisce all’articolo 3.10 è stato il lodo CCI no. 9029, Roma, 03.1998.183 Sebbene in questo lodo venga discussa l’applicazione dell’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT, gli arbitri hanno concluso che questo articolo non era rilevante nel caso specifico.
La presenza delle deficienze soggettive come la base del diritto di annullamento per causa di eccessivo squilibrio ha causato critiche e portato alla preoccupazione che questo articolo possa causare abusi.184 Con le parole di Linzer “Tutti le basi elencate nella parte (1) (a) dell’articolo 3.10 – ‘dipendenza’, ‘difficoltà economiche’, ‘necessità immediate’, ‘imperizia’, ‘inesperienza’ ‘mancanza di abilità a trattare’ – sembrano inviti ad un’ azione quando un accordo non è più proficuo, in particolare se l’altra parte è una società in un paese in via di sviluppo.”185
La presunzione della competenza professionale delle parti in un contratto di commercio internazionale è stata una delle basi delle critiche alle deficienze soggettive nell’articolo 3.10.186 Come abbiamo visto, la giurisprudenza arbitrale non giustifica questo ragionamento. Un’ altra base di queste critiche è stata data dagli approcci liberali di alcuni ordinamenti riguardando tale materia, come è il caso dell’ordinamento italiano.187 L’aspetto 64 comune di queste critiche è che esse si basano sulla preoccupazione di salvaguardare la certezza nei rapporti commerciali.
D’altro canto però, ci sono state anche delle critiche che si basavano piuttosto sull’osservanza che questo articolo non fosse funzionale. Secondo queste critiche questo articolo poteva trovare una sfera di applicazione molto limitata nel mondo del commercio dove i professionisti hanno o possono facilmente ottenere le conoscenze tecniche di cui hanno bisogno.188 Perciò, secondo l’autore di queste critiche, il ruolo dell’articolo 3.10 è piuttosto esplicativo che funzionale.189
Tuttavia, queste critiche hanno rappresentato l’opinione minoritaria, mentre l’opinione dominante ha considerato la posizione dell’articolo 3.10 dei Principi come una scelta politica che rappresenta un’ inclinazione verso la giustizia contrattuale.190 Gli autori che sostengono la disposizione innovativa dell’articolo 3.10 non esitano a sostenere che una rigida concezione della presunzione di competenza professionale degli attori del commercio internazionale è una idea del XIX secolo e che essa non si attiene alle esigenze del commerico internazionale dei nostri giorni.191 Secondo l’opinione maggioritaria, imperizia, ignoranza ed 65 in particolare inesperienza sono le deficienze che si possano trovare nei nuovi attori del commercio internazionale.192
Quanto alla mancanza di abilità a trattare, la ragione di tale deficienza di una parte può essere l’abuso della posizione dominante dell’altra parte che giustificarebbe l’annullamento del contratto per la parte svantaggiata.193 Considerando i nuovi attori del comercio internazionale come gli attori venendo dei paesi dell’Est a cui il mercato internazionale è stato vietato per lungo tempo, sia i paesi del terzo mondo, o gli attori come le imprese di medio-piccole dimensioni, non si può dire che tutti gli attori del commercio internazionale del nostro giorno hanno lo stesso abilità a trattare.
Se si legge l’articolo 3.10 dei Principi alla luce dei fattori in base all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nel contesto della nuova lex mercatoria, si può concludere che l’articolo 3.10 esprime una sensibilità rispetto alle nuove condizioni del commercio internazionale.194 Il principio dell’equilibrio delle prestazioni si era sviluppato nel contesto della nuova lex mercatoria come una conseguenza delle condizioni politiche e economiche degli anni 60 e 70; come l’emergenza dei paesi del terzo mondo, le relazioni nord-sud, crisi petroliferi e la chiusura del canale Suez.
Oltre alle condizioni che hanno portato all’evoluzione del principio dell’equilibrio contrattuale nella nuova lex mercatoria, si sono aggiunti fattori come il collasso del blocco dell’Est, diffuso uso di internet e di conseguenza l’inserimento delle piccole e medie imprese nel commercio internazionale e l’ingresso della Cina nell’OCM. Perciò, l’articolo 3.10 rappresenta una riflessione alla nuova struttura del commercio internazionale creata da detti sviluppi.
Dato che le condizioni che hanno portato alla redazione dell’articolo 3.10 sono relativamente recenti, si può prevedere che l’evoluzione della giurisprudenza sull’articolo 3.10 sarà graduale. Perciò, sarebbe opportuno dare un’occhiata alle applicazioni future dell’articolo 3.10.
Un principio sull’equilibrio originario è stato provato essere utile nel caso del lodo CCI 2291. È vero che nel lodo CCI 2291 si trattava delle condizioni eccezionali e che il principio dell’equilibrio originario delle prestazioni non è un principio di utilizzo diffuso. L’esempio nei commenti ufficiali ci da un’idea di in quali altre circostanze si può applicare l’articolo 3.10: si tratta di un ente di governo di un paese “in via di sviluppo” che compra una vecchia linea di produzione delle macchine per un prezzo altissimo. L’esempio non ci indica come mai un ente di governo abbia fatto un affare cosi svantaggioso senza esaminare le condizioni del mercato. Non sembra difficile indovinarlo. Si possono trovare tali contratti ogni giorno nel mondo commerciale, come conseguenze di dolo, di corruzione o di ragioni politiche. Anche se l’annullamento sembra più facile secono le disposizoni di dolo,195 provare il dolo può essere più oneroso in questo caso, il che giustificarebbe la preferenza per l’annullamento secondo le disposizoni dell’articolo 3.10.
>Visto che la corruzione è un delitto complesso, non è sempre facile provarla, in particolare quando si tratta di contratti con una parte statale. Nonostante nei casi in cui non è pratico riferirsial dolo o al principio della lex mercatoria secondo cui i contratti contro bonos mores e i contratti stipulati dopo corruzione siano invalidi,196 non sembra giusto colpire l’interesse pubblico in favore dell’obbligatorietà dei contratti. In tali situazioni, come quelle nell’esempio dei commenti, la soluzione più giusta sembra prendere in considerazione la sproporzione fra le prestazioni e le circostanze soggettive che hanno creato questa sproporzione, e in base a ciò, riconoscere il diritto di annullare il contratto alla parte svantaggiata.
L’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni Turco, mutuato dal Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1911197 prevede il diritto di rescissione per avvenuta lesione entro un anno della conclusione del contratto, se la lesione è conseguenza dello stato di necessità, l’imperizia, o l’inesperienza del contraente svantaggiato.198Il Codice delle Obbligazioni Svizzero del 1881 non aveva nessun disposizione sulla materia.
In Turchia, l’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni intitolato Gabin ha portato di nuovo in vita il principio dell’equilibrio delle prestazioni che era stato quasi abolito dalle disposizioni della Mecelle. Paradossalmente, questa codificazione fatta allo scopo di assoluta secolarizzazione del diritto civile turco ha portato una disposizione in conformità al divieto di riba del diritto musulmano (in particolare nel senso del riba nasio;a) staccandosi dall’approccio liberale della Mecelle.199 Questo articolo si legge come segue:
“Lesione:
Nel caso di sproporzione evidente fra la prestazione promessa da una delle parti e la contraprestazione, e tale sproporzione è stata causata dallo sfruttamento del suo stato di necessità o della sua leggerezza o della sua inesperienza, la parte svantaggiata può, entro un anno, rescindere il contratto e ottenere la restituzione di quello che ha dato.
Questo periodo decorre dalla conclusione del contratto.”200
Questo articolo si basa sulla dottrina della laesio enormis del diritto romano201 e costituisce ancora oggi una delle disposizioni più sviluppate della detta dottrina. Il fatto che questa disposizione venga regolata indipendentemente dalle disposizioni sui vizi del consenso significa che il legislatore non concepisce la lesione come un vizio del consenso, ma come una ragione di rescissione in base al principio dell’equilibrio delle prestazioni,202 come era il caso del diritto musulmano.
Nel sistema del Codice delle Obbligazioni Svizzero e Turco, la lesione o gabin non è conseguenza di un difetto di volontà delle parti, ma di uno squilibrio fra le posizioni delle parti nelle trattative. Nella dottrina Svizzera-Turca, la lesione è considerata piuttosto come una situazione contraria al dovere di trattare in buona fede.203
Nel diritto turco, gabin ha tre elementi. Due di questi elementi sono già indicati nel testo dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni. Questi sono l’elemento oggettivo, cioè lo squilibrio fra le prestazioni delle parti, e l’elemento soggettivo, le deficienze che costituiscono la causa dell’elemento oggettivo. Il terzo elemento del gabin è stato sviluppato dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Questo elemento è il legame di causalità fra l’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo, o più precisamente, il requisito che la parte in vantaggio sia consapevole della deficienza dell’altra parte e che abbia stipulato il contratto con la volontà di approfittare di questa situazione dell’altra parte. Anche questo elemento è considerato come un elemento soggettivo. In questa parte, studiaremo prima l’elemento oggettivo, e in seguito gli elementi soggettivi del gabin, i rimedi riconosciuti dall’ordinamento, il gabin nel diritto commerciale e gli effetti delle crisi economiche e la disposizione di gabin nel nuovo progetto del Codice delle Obbligazioni.
L’elemento oggettivo che caratterizza gabin è la sproporzione “evidente” fra le prestazioni delle parti. Gabin è un’ istituzione che si basa sul principio dell’equilibrio contrattuale. La Corte di Cassazione Turca afferma che l’equilibrio delle prestazioni 70 costituisce il fondamento delle transazioni, e “visto che le transazioni non sono giochi d’azzardo, non si possono fare in un’ atmosfera di ‘dai uno prendi due.’”204
Differendo dalla tradizione del diritto musulmano, ed in conformità alla concezione di laesio enormis del diritto romano, l’articolo 21 dell’ordinamento turco richiede che la lesione sia “evidente” perché possa essere posto in atto il rimedio della rescissione. Questo requisito che la lesione sia “evidente” deriva dal Codice Giustinianeo 4.44.2 secondo cui “il venditore, che avesse venduto un immobile per un prezzo inferiore alla metà del suo valore effettivo, poteva far rescindere il contratto, a meno che il compratore non preferisca ritenere l’immobile, pagando il supplemento al giusto prezzo”205
Tuttavia, l’influenza del diritto romano è rimasta limitata ai codici delle obbligazioni svizzero e turco, dato che questi ultimi hanno seguito la tradizione romano-germanica che ha portato gli elementi delle interpretazioni dei glossatori e degli scolastici. Nei codici svizzero e turco, la lesione è presente non solo nella compravendita degli immobili e non solo come diritto riconosciuto al venditore, ma in tutti i contratti e ad entrambe le parti. Il Codice Giustinianeo e l’articolo 1674 del Codice Civile Francese prevedono il rimedio della rescissione solo nella vendita degli immobili e solo in capo al venditore. Inoltre, il Diritto Romano ed il Diritto Francese dispongono una proporzione matematica diversamente dai codici delle obbligazioni svizzero e turco.
D’altro canto però, la giurisprudenza turca sembra aver adottato la proporzione del 50% seguendo la tradizione del Codice Giustinianeo 4.44.2. Nelle decisioni della Corte di Cassazione Turca, questa proporzione di 50% non solo si esprime nel contesto dei casi 71 specifici,206 ma anche come una proporzione ideale che soddisfa il requisito di essere “evidente.” In una sentenza della Corte di Cassazione Turca è estato espressamente indicato che “[S]econdo la pratica costante della Camera, una differenza di 50/100 fra le prestazioni è una sproporzione evidente, non c’è dubbio... In circostanze normali per poter parlare di una sproporzione evidente ci deve essere una differenza di più del venticinque per cento fra le prestazioni.”207
Questa sproporzione evidente deve essere presente al momento della conclusione del contratto.208 Le alterazioni nell’equilibrio delle prestazioni nella fase successiva alla conclusione del contratto sono soggette ai rimedi previsti dalle altre istituzioni come işlem temelinin çökmesio uyarlama che studiaremo nel capitolo III.
Nella determinazione della sproporzione, i valori oggettivi delle prestazioni devono essere presi in considerazione; in altre parole il giudice deve considerare i prezzi di mercato dei soggetti della transazione nella data della conclusione del contratto.209 Nel caso il giudice non riesca a determinare il valore della prestazione nel momento della conclusione del contratto in un mercato specifico, deve rivolgersi ad un esperto.210
La sproporzione evidente fra le prestazioni è il requisito principale dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni, e se la transazione non soddisfa questo requisito, non si può porre all’esame della presenza degli elementi soggettivi del gabin.211
Se vi è una sproporzione evidente fra le prestazioni, ciò deve avere una causa specifica per poter dare diritto all’annullamento. Questa ragione deve essere una delle deficienze soggettive elencate dall’ordinamento.
Gli scolastici avevano sviluppato la teoria soggettiva che aveva inserito i motivi soggettivi nella definizione dell’eccessivo squilibrio.212 Questa teoria era stata formulata nel contesto di una legge imperiale tedesca sull’usura (“Das Reichsgesetz Betreffend den Wucher” del 24 Maggio 1880) e nel secondo comma del § 138 del Bürgerliches Gesetzbuch del 1900.213 Il codice svizzero del 1911 ed il codice Turco del 1926 hanno derivato questo approccio soggettivo dal diritto tedesco. Perciò, nell’ordinamento svizzero-turco, questi elementi soggettivi sono identiche con quelli negli ordinamenti tedeschi del 1880 e del 1900. Questi sono lo stato di necessità, Notlage o müzayaka hali; la leggerezza, Leichtsinns o hiffet; l’inesperienza, Unerfahrenheit o tecrübesizlik.
La presenza di una di queste ragioni in base alla sproporzione fra le prestazioni costituisce l’elemento oggettivo del Gabin. Inoltre a ciò, la giurisprudenza turca ha anche sviluppato il terzo elemento soggettivo che è la volontà di approfittare della deficienza dell’altra parte.
Secondo la definizione di Velidedeoğlu “stato di necessità significa la paura di un danno che minaccia l’esistenza (materiale o morale) o la situazione sociale di una persona (fisica o morale) o di colui che sono intorno a lui. Questa paura non deve essere realistica. È sufficiente che questa paura esista e la parte che sfrutta sappia questa situazione.”214 Questa ampia concezione dello stato di necessità è condivisa anche dalla giurisprudenza; e questo elemento soggettivo risulta essere la più ampia ragione soggettiva della lesione.
Per consistere la base della lesione, la paura del danno non deve essere realistico; quello che è importante è che la parte svantaggiata abbia stipulato il contratto pensando che ci sia una situazione dello stato di necessità e che l’altra parte sia consapevole di ciò.215 Anche se la parte svantaggiata ha avuto una colpa nell’avvenimento della situazione di stato di necessità, ciò non impedisce il diritto di annullare il contratto.216
Lo stato di necessità può essere psicologica o materiale. Si può trattare dello stato di necessità psicologica solo delle persone fisiche mentre lo stato di necessità materiale è anche riferita alle persone giuridiche. Come nel diritto inglese, la vecchiaia e la solitudine della parte 74 svantaggiata sono sufficienti per considerare tale parte come nella situazione di stato di necessità morale (per quanto riguarda le persone fisiche).217
Lo stato di necessità economica è l’esempio più comune dello stato di necessità materiale. Sebbene nella pratica lo stato di necessità significhi, in generale, uno stato di necessità economica, non si deve confonderla con la povertà. Anche una persona ricca può essere nella situazione di stato di necessità economica a causa della mancanza di liquidità.218 Come si vedrà sotto, la Corte di Cassazione ha sviluppatto una giurisprudenza sullo stato di necessità delle banche nella mancanza di liquidità a causa delle crisi economiche. Lo stato di necessità materiale è la base cui più si riferisce il gabin, perché è l’unica base teorica per il rimedio dell’annullamento per le persone giuridiche.219
Si può definire la leggerezza come una debolezza della volontà che porta a decidere rapidamente e senza pensare. Però “non si tratta di una debolezza di volontà generale di una persona, ma di una debolezza di volontà riguardante una situazione particolare o la formazione di un atto.”220 La conseguenza della leggerezza è la stipuladi un contratto in 75 fretta, senza pensare alle conseguenze, senza considerare il valore della prestazione promessa, e perciò non essere consapevole della situazione di sfruttamento.221
Visto che la leggerezza è una debolezza della volontà, cioè una ragione di lesione psicologica, non si può parlare di leggerezza in riferimento alle persone giuridiche.222La situazione della leggerezza di una persona fisica riguardante un atto è una ragione psicologica che è molto difficile da provare; e perciò non è molto pratica da riferire. Per questa ragione, si incontra raramente nella giurisprudenza l’utilizzazione di questa deficienza soggettiva.
Nella dottrina turca ci sono diverse teorie riguardo l’inesperienza. Secondo l’interpretazione ampia, l’inesperienza è “la mancanza di sapienza nella vita in generale e nella vita degli affari.”223 Secondo l’interpretazione stretta, invece, l’inesperienza significa “la mancanza di esperienza della parte svantaggiata riguarda solo il contratto stipulato.”224
L’inesperienza è una mancanza di sapienza, mentre la leggerezza era una debolezza di volontà. Perciò, “colui che agisce con leggerezza non vede la situazione in modo corretto mentre colui che agisce con inesperienza non può vederla in ogni caso.”225
Anche l’inesperienza è un motivo soggettivo del gabin che è disponibile solo per le persone fisiche.
Questo elemento soggettivo non è disposto dall’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni, ma è stato apportato dalla giurisprudenza.226 Per soddisfare i criteri del gabin “la contraparte deve aver ‘beneficato con consapevolezza’ dello stato di necessità, della leggerezza o dell’inesperienza della parte svantaggiata, e la sproporzione evidente deve essere causata da ciò. Se l’altra parte non ha agito con la consapevolezza di questa deficienza, non si può applicare il gabin anche se gli altri elementi sono presenti.”227
In una decisione della Corte di Cassazione turca, questo elemento soggettivo è stato definito come segue:
“L’elemento soggettivo si divide in due:
1) Lo stato di necessità...
2) La consapevolezza di sfruttare: Per questo, la parte che sfrutta deve conoscere la situazione di ristrettezza (difficile) dell’altra parte, la sproporzione evidente e deve sfruttare questo fatto, deve volere beneficare di ciò.”228
Quello che è importante è che la parte che sfrutta la deficienza dell’altra parte sia consapevole di questa deficienza e che voglia beneficarne; però non è rilevante quale parte ha fatto l’offerta.229 Il requisito è soddisfatto anche se la parte svantaggiata fa l’offerta e se la parte che sfrutta è consapevole della deficienza dell’altra parte.
Si può osservare che questo elemento è stato riportato chiaramente anche nel paragrafo 109 dell’articolo 4 dei Principi Europei del Diritto dei Contratti.230
In conformità alla tradizione romano-germanica, l’eccessivo squilibrio è considerato come una materia di validità anche nei codici delle obbligazioni svizzero e turco. La conseguenza di ciò è che l’unico rimedio dell’eccessivo squilibrio è la rescissione del contratto. La correzione dell’equilibrio del contratto non è prevista dalla legge come rimedio.
Tuttavia, il rimedio della rinegoziazione dell’equilibrio del contratto è discusso da entrambe le dottrine svizzera e turca.231 Si è sostenuto da alcuni autori che il giudice deve avere il potere di diminuire la prestazione della parte svantaggiata, come è nel caso della clausola penale.232 Secondo l’opinione maggioritaria, nel caso di lesione, la correzione dell’equilibrio del contratto non è possibile in nessun caso, e perciò non può applicarsi tramite analogia l’articolo 161 del Codice delle Obbligazioni che prevede la diminuzione della penale in alcune condizioni.233 Tuttavia i redattori del progetto del nuovo Codice delle Obbligazioni 78 hanno preferito l’opinione che il giudice deve avere il potere di aggiustare l’equilibrio del contratto.
La conseguenza della rescissione è che il contratto rescisso diviene invalido dal momento della rescissione (ex nunc), e che le parti restituiscono quello che hanno dato. Nella dottrina si sostiene anche l’opinione che “la rescissione” deve essere concepita come “annullamento” che significa rendere il contratto invalido dall’inizio (ex tunc).234 Secondo questa opinione, la conseguenza della lesione deve essere differente dalla conseguenza del dolo, della violenza edell’errore, visto che nei vizi del consenso si tratta dell’invalidità iniziale del contratto mentre nella lesione il contratto è valido nel momento in cui viene stipulato. Come disposto dall’articolo 31 del Codice delle Obbligazioni, la conseguenza dei vizi del consenso è la rescissione del contratto. L’opinione che le conseguenze disposte dagli articoli 21 e 31 devono essere diverse non è sostenuto della dottrina maggioritaria,235 perché anche nel testo originale svizzero si utilizza lo stesso termine della “résolution” del contratto in entrambi gli articoli 21 e 31.
Differendo dal diritto inglese ed in conformità all’articolo 3.10 dei Principi UNIDROIT, la parte svantaggiata può utilizzare il suo diritto alla rescissione del contratto con una semplice notificazione, senza doversi rivolgere al giudice.236
L’ultima frase dell’articolo dispone che i termini di prescrizione per rescissione cominciano a decorrere dalla conclusione del contratto. Questa prescrizione deve essere preso 79 in considerazione dal giudice ex ufficio.237 Questa limitazione dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni sembra essere redatta con la preoccupazione di salvaguardare la sicurezza giuridica.238 Secondo l’articolo 31 del Codice delle Obbligazioni, nei vizi del consenso questo periodo decorre invece dalla data in cui la parte svantaggiata è stata informata dello squilibrio o dalla data in cui gli effetti dei motivi soggettivi sono esauriti. Nella dottrina si sostiene che, anche nella lesione, la pescrizione per rescissione deve cominciare dalla data in cui la parte svantaggiata è informata dello squilibrio nei casi in cui essa ha stipulato tale contratto a causa della sua inesperienza o la sua leggerezza.239 Sotto si vedrà che queste critiche sono prese in considerazione nella preparazione del progetto per il nuovo Codice delle Obbligazioni.
Quando il contratto viene rescisso dalla parte svantaggiata; non solo la parte svantaggiata ma anche l’altra parte può richiedere la restituzione di quello che ha dato.240 La restituzione si fa secondo le disposizioni sull’arrichimento ingiustificato.241 Nella dottrina si sostiene che, se la parte svantaggiata ha subito dei danni, può domandare la compensazione dei suoi danni all’altra parte.242 I danni da restituire sono solo i danni negativi, e non i danni positivi, dato che il contratto diviene invalido.243
Le conseguenze della presenza dei motivi soggettivi della lesione sono diversi nel diritto turco e nel diritto svizzero per quanto riguarda i contratti commerciali. Secondo il secondo paragrafo dell’articolo 20 del Codice Commerciale Turco “[o]gni commerciante deve trattare come un commerciante avveduto negli affari del suo ramo.”244Perciò, nel diritto turco, sebbene lo stato di necessità sia disponibile come un motivo soggettivo dell’eccessivo squilibrio anche nei contratti commerciali,245 un commerciante non può eccepire la sua leggerezza o la sua inesperienza per rescindere il contratto.246
Nel diritto svizzero, invece, non c’è un codice commerciale e questa differenza fra i contratti commerciali e civili non esiste. Nel diritto svizzero, i commercianti possono eccepire tutti i motivi soggettivi disposti dall’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni.247 La ragione di questa differenza sta nel fatto che il diritto commerciale turco è stato derivato dal diritto tedesco, che codifica nel § 347 (1) del Handelsgesetzbuch (Codice Commerciale) il dovere per i commercianti di osservare gli standard di prudenza di un commerciante avveduto. 81Questa differenza del diritto turco costituisce nel frattempo la sua differenza più significativa dalla posizione dei Principi UNIDROIT.
Questa limitazione nell’applicazione delle disposizioni sulla lesione nei contratti commerciali porta ad un’ interpretazione giurisprudenziale espansiva dello “stato di necessità” che è l’unica base oggettiva della lesione disponibile per i commercianti.248 Questa interpretazione è stata confermata dalle decisioni della Corte di Cassazione in particolare dopo la crisi economica del 2001, nei casi in cui le banche non hanno potuto pagare gli altissimi interessi overnight che avevano promesso nel bisogno di liquidità.
La svalutazione del 21.2.2001 che è avvenuta a causa di una crisi politica nell’Assemblea della Sicurezza Nazionale (Milli Güvenlik Kurulu) ha portato ad una delle crisi economiche più distruttive nella storia economica della Turchia. Prima della crisi, la Turchia non aveva un sistema bancario stabile. I debiti delle banche private erano garantiti dallo stato; e dalla seconda metà degli anni ‘90, furono fondate decine di banche private. A causa del livello di corruzione nelle banche private, una mancanza di liquidità nei mercati era emersa a partire dalla seconda metà del 2000.
Con l’influenza della crisi politica del 21 Febbraio 2001, c’è stata una svalutazione della lira turca e gli interessi overnight delle banche hanno raggiunto il 199% in una notte.249 Le banche avevano accresciuto gli interessi a causa della mancanza di liquidità; però non avevano abbastanza risorse per pagare questi interessi, e i loro debiti erano garantiti dallo stato. Conseguentemente, lo stato ha fondato il Fondo di Assicurazione dei Depositi e dei Risparmi (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu–TMSF) dove sono stati trasferiti i debiti delle 82 banche che non erano capaci di pagare. Queste banche sono state gestite per lungo tempo dal TMSF, fino alla riforma bancaria nella Turchia.250
All’inizio degli anni 2000, tantissimi procedimenti erano stati avviati contro le banche che non avevano potuto pagare gli interessi promessi. In questi procedimenti le banche avevano rilevato che quando avevano promesso questi interessi, erano in una situazione di stato di necessità a causa della mancanza di liquidità, e perciò gli interessi promessi costituivano gabin nel senso dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni. Le corti di primo grado non avevano accettato questo argomento ed avevano deciso che le banche (TMSF nel loro nome) dovevano pagare questi interessi. Nel 2003 e nel 2004 queste decisioni delle corti di primo grado sono state portate alla Corte di Cassazione.
La Corte di Cassazione, invece ha deciso in questi processi che lo stato di necessità è un motivo valido per i commercianti per rescindere i contratti sproporzionati e che le corti del primo grado dovevano esaminare se la mancanza di liquidità costituiva una situazione di stato di necessità per le banche nel senso dell’articolo 21 del Codice delle Obbligazioni.251 La Corte di Cassazione mantiene la sua posizione anche oggi e quando una corte di primo grado insiste nella sua decisione, la Corte di Cassazione invita questa corte a consultare un’ opinione di tecnici esperti del ramo.252
Se la Corte di Cassazione approvasse le decisioni delle corti del primo grado, ci potrebbe essere un’ altra seria crisi economica nella Turchia. Si può concludere da questo 83 discorso che se le disposizioni liberali come quelle della Mecelle che avevano abrogato il divieto di riba nasi’a fossero in vigore in Turchia, la Corte di Cassazione non avrebbe potuto contribuire a superare la crisi economica del 2001. Perciò non sarebbe esagerato dire che la presenza di una disposizione nel diritto turco che si attiene al divieto di riba del diritto musulmano classico grazie all’adozione del Codice delle Obbligazioni Svizzero ha giocato un ruolo importante nella lotta contro gli effetti della crisi economica.
Il nuovo progetto per il Codice delle Obbligazioni Turco contiene nell’articolo 28 una disposizione molto simile all’articolo 21 del codice in vigore, salvo le modificazioni portate in conformità alle critiche sopra indicate. Questo articolo è intitolato “eccessivo sfruttamento” e si legge come segue:
“Nel caso di sproporzione evidente fra la prestazione promessa da una delle parti e la contraprestazione, e tale sproporzione è stata causata dallo sfruttamento del suo stato di necessità o la sua leggerezza o la sua inesperienza, la parte svantaggiata può, dipendendo dalle circostanze del caso, sia dichiarare che non è più legata con il contratto e domandare la restituzione della sua prestazione, sia rimanere legata al contratto e domandare il ripristino dell’equilibrio fra le prestazioni.
La parte svantaggiata può utilizzare questo diritto entro un anno dalla data in cui apprende la sua leggerezza o la sua inesperienza; nel caso della situazione ristretta, da quando questa situazione finisce e in ogni caso entro dieci anni dalla conclusione del contratto.”253 84 Una delle differenze più significative della disposizione del progetto è l’inserimento del rimedio dell’aggiustamento dell’equilibrio del contratto. Così, da un lato i redattori danno rilievo al principio del favor validitatis, dall’altro lato si afferma che la lesione è differente dai vizi di consenso.
Un’ altra differenza importante apportata dal nuovo progetto è che la prescrizione non comincia a decorrere dalla stipulazione del contratto, ma dalla data in cui la parte svantaggiata è informata dello squilibrio nei casi in cui ha stipulato tale contratto a causa della sua inesperienza o la sua leggerezza. Nei casi di sfruttamento dello stato di necessità della parte svantaggiata, la prescrizione comincierà a decorrere dalla data in cui questo stato di necessità finisce. Qui, si può osservare che i redattori del nuovo Codice delle Obbligazioni hanno preso in considerazione le suddette critiche sulla materia.
In termini generali, si può concludere che questa disposizione mira ad un’ applicazione più efficace del principio dell’equilibrio originario delle prestazioni senza cambiare le linee generali dell’ordinamento in vigore. Si può spiegarne il motivo con la maggiore importanza i redattori del progetto danno all’efficacia della disposizione sullo squilibrio originario in base al fatto che la disposizione in vigore si è dimosrata assai utile nel corso della crisi economica del 2001.
Gli eventi successivi alla conclusione di un contratto possono rendere l’adempimento della prestazione di una delle parti troppo oneroso. Nel caso l’evento perturbante renda la prestazione di una parte più onerosa, si tratterà di un squilibrio sopravvenuto. Con questo termine non ci si riferisce ad un’ istituzione giuridica, ma ad una situazione che ha dato nascità a parecchie istituzioni giuridiche dall’epoca degli scolastici fino alla codificazione dei principi generali del diritto del commercio internazionale odierni. Allo scopo di chiarire le differenze fra le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto, preferisco utilizzare questa espressione la quale non si riferisce a nessuna delle dottrine sulla materia nel contesto dei diversi diritti nazionali.
In questo studio si sostiene che la teoria oggettiva che si basa sul principio dell’equilibrio contrattualeè più rilevante rispetto alla teoria soggettiva sia nel diritto del commercio internazionale che nel diritto Turco.
La dottrina oggettiva è riferita in generale come “l’eccessiva onerosità sopravvenuta”, “hardship” o “l’eccessiva difficoltà di adempimento”e si basa sul principiorebus sic stantibus proposto dagli Scolastici.254 Si può dare una breve definizione dell’eccessiva onerosità sopravvenuta in conformità alla sua concezione attuale come “l’eccessiva difficoltà di adempimento del contratto per una delle parti risultante 86dall’alterazione sostanziale dell’equilibrio contrattuale a causa degli eventi imprevedibili che emergono dopo la conclusione del contratto.” 255
Questa definizione sarebbe una definizione dello squilibrio sopravvenuto secondo la teoria oggettiva generalmente accettata nel commercio internazionale.256L’approccio oggettivo che considera piuttosto l’equilibrio delle prestazioni è anche riconosciuta dai Principi UNIDROIT.257 Per motivi metodologici, le disposizioni dei Principi UNIDROIT saranno studiate al capitolo IV di questa parte.
Oltre alla teoria oggettiva, la teoria soggettiva è anche rilevante nel contesto di alcuni diritti nazionali. Ad esempio, la teoria di Wegfall der Geschäftsgrundlage tedesco o la teoria della presupposizione italiana si basano sulla teoria soggettiva.258 Al contrario della teoria oggettiva, la teoria soggettiva mette al centro l’alterazione delle condizioni che sottostanno al contratto. Si deve sottolineare che le dottrine che si basano sulla teoria soggettiva sono più vicine al principio rebus sic stantibus degli Scolastici.
La ragione pratica delle istituzioni relative allo squilibrio sopravvenuto è la possibilità dell’alterazione delle condizioni in presenza delle quali le parti stipulano il loro contratto, in particolare la possibilità dell’alterazione delle suddette condizioni nei contratti a lungo termine.259 In tali contratti, nel caso di eventi che alterano l’equilibrio delle prestazioni, potrebbe essere a vantaggio delle parti continuare l’esecuzione del loro contratto in un modo adattato alle nuove condizioni invece di terminarlo secondo le disposizioni di forza maggiore.260 In un contratto di costruzione, ad esempio, che prevede un progetto di grandi dimensioni la cui conclusione può richiedere alcuni anni, nel caso eventi imprevisti perturbino l’economia del contratto, invece della rescissione, l’adattamento alle nuove condizioni sarebbe una soluzione più adeguata.261
Si può considerare un contratto come una fotografia delle condizioni al momento della conclusione di esso, però, il contratto deve essere formulato in modo da poter rispondere anche alle esigenze future.262 In altre parole, le condizioni su cui il contratto si basa e le 88posizioni delle parti cambiano in continuazione; però si riflettono necessariamente sul contratto al momento della conclusione dello stesso. Le dottrine relative allo squilibrio sopravvenuto sono gli strumenti che rendono il contratto flessibile al fine di fargli coprire anche le condizioni del futuro.
Queste dottrine si sono sviluppate perlopiù in periodi di crisi, in cui l’equilibrio dei contratti veniva frustrato dalle circostanze economiche e politiche.263 In particolare, le due guerre mondiali, la chiusura del Canale Suez durante la guerra Palestina – Israele, la crisi petrolifera degli anni 70’ ed il collasso del blocco dell’Est tra il 1989 e il 1991 sono stati i momenti in cui l’esigenza di adattare i contratti commerciali è emersa con maggiore evidenza. Si osserverà che questi momenti hanno costituito i periodi in cui questi istituti si sono sviluppati di più, non solo nel diritto del commercio internazionale ma anche nel contesto dei diritti nazionali.
Quindi, si può dire che le condizioni di crisi hanno prodotto delle conseguenze a due livelli: primo, le giurisprudenze nazionali hanno sviluppato delle dottrine per rispondere all’esigenza di adattare i contratti sperequati a causa degli eventi perturbanti. Queste dottrine si sono riflesse anche in certe codificazioni nazionali.
Secondo; per quanto l’approccio delle corti e dei colleggi arbitrali non sia stato soddisfacente per rispondere all’esigenza di adattare i contratti alle nuove condizioni, gli attori del commercio internazionale hanno sviluppato altri strumenti nel contesto della pratica contrattuale.264