Hans Hanisch

Genf

In seiner Arbeit zur Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen meinte HANS GIGER, es gehe, hier wie auch sonst im Privatrecht, um die Herstellung des diffizilen Gleichgewichts zwischen Zwang und Freiheit. Um das damit gesetzte Ziel zu erreichen, bedürfe es zunächst einer klaren Methodik, um danach zu reflektiert-kontrollierbaren Wertungen für die Problemlösung zu gelangen. Eine methodische Dimension unter mehreren ist für das Erkennen und Verstehen eines notwendig mehrdimensionalen und komplexen Problems die Rechtsvergleichung. Auf der Grundlage ihres methodischen Ansatzes sei ihm dieser Beitrag über Stellvertretungsfragen im internationalen Bezug gewidmet1.

Die Stellvertretung durch Rechtsgeschäft und beim Rechtsgeschäft wird bis in die Gegenwart hinein als rätselhafte Rechtsfigur bezeichnet. Diese Rätselhaftigkeit beruht zunächst darauf, dass nach ei- 253 nem jahrtausendealten Verständnis die Rechtsfolge einer Willenserklärung im Prinzip nur bei demjenigen eintritt, der die Erklärung abgegeben hat2. Die Zurechnung von Rechtsfolgen einer Erklärung an einen anderen, der die Erklärung nicht abgegeben hat, ist - vergleichend gesehen - keineswegs ein überall gleich begriffener Mechanismus3. Hinzu kommt, dass die Beteiligung von drei Personen an einem Vertretergeschäft das Rechtsinstitut der Stellvertretung von vornherein komplex erscheinen lässt. Aber nicht allein auf das Vertretergeschäft kommt es an, sondern auch auf das grundsätzlich die Vertretungsmacht erst begründende Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung, die ihrerseits wiederum einen rechtsgeschäftlichen Grund hat. Da bei dieser Verbindung mehrerer Rechtsverhältnisse drei Personen beteiligt sind, geht es darum, in diesem Gesamtkomplex der Stellvertretung die Interessen dreier Personen zum Ausgleich zu bringen.

Der Vollmachtgeber, der im Anschluss an die englische Terminologie im Folgenden auch «Prinzipal» genannt wird, hat ein Interesse daran, durch das Handeln des von ihm engagierten und bevollmächtigten Vertreters so verpflichtet und berechtigt zu werden, wie es seinem Willen entspricht. Seine Willensmacht hat er allerdings mit der Bevollmächtigung eines anderen in einer nicht mehr völlig kontrollierbaren Weise aus der Hand gegeben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Vertretung ein Instrument ist, um komplizierte Verhältnisse einer arbeitsteiligen Wirtschaftsgesellschaft zu erleichtern. In dieser kann der Urheber einer Vertretungsmacht nicht mehr alles - oder u. U. nur noch wenig - in eigener Person regeln und als solche handeln. Er kann es auch nicht an jedem Ort tun, insbesondere nicht im Rahmen einer internationalisierten Wirtschaft, trotz aller technischen Erleichterung durch moderne Kommunikationsmittel.

Umgekehrt hat namentlich der Dritte ein Interesse daran zu wissen, wer endgültig sein Geschäftspartner ist, wer, ihm durch das Geschäft verpflichtet und berechtigt ist, und schliesslich muss er - der 254 Dritte - darauf vertrauen können, dass der Umfang der Rechtsmacht, mit der der Vertreter ihm entgegentritt, durch die Befugnisse und Weisungen, die der Prinzipal seinem Vertreter gegenüber festgelegt hat, auch gedeckt ist.

Der Vertreter, der ja die Erklärungen gegenüber dem Dritten abgibt, hat ein Interesse daran, gemäss dem Grundprinzip, dass jeder für seine rechtserheblichen Erklärungen haftet, nicht persönlich in Anspruch genommen zu werden, da es gar nicht um sein eigenes Geschäft geht.

Jede nationale Rechtsordnung muss für einen sachgerechten Ausgleich dieser Interessen mit den ihr eigenen Mitteln sorgen. Freilich sind die entsprechenden Mittel in. den einzelnen nationalen Rechtsordnungen recht unterschiedlich.

Wenn eine internationale Konvention - wie das Genfer Stellvertretungs-Abkommen von 1983 - nicht nur die Kollisionsregeln zu vereinheitlichen sucht, sondern eine Sachrechtsvereinheitlichung nach Art der loi uniforme anstrebt, muss sie den vorgefundenen unterschiedlichen, nationalen Lösungsmodellen möglichst Rechnung tragen. Ein radikaler Bruch mit diesen würde nur dazu führen, dass kaum jemand oder nur wenige ein solches Abkommen ratifizieren. Schon die Vorarbeiten dafür bedürfen daher rechtsvergleichender Expertise und Sensibilität. Notwendig ist ferner die Bereitschaft der beteiligten Rechte zum Kompromiss. Dabei freilich lässt sich mit gehöriger gedanklicher Offenheit oft schnell feststellen, dass die auf den ersten Blick vom Gewohnten abweichende Lösung nur in anderem Gewande und mit einer anderen Technik die gleiche Konfliktlösung zu erreichen sucht. Denn die vorgegebenen Sachprobleme sind bei gleicher oder entsprechender Sozial- und Wirtschaftsstruktur weithin identisch.

So ist es auch bei der Genfer Stellvertretungskonvention. Sie gibt - wie manche andere Konvention - ein instruktives Beispiel für die Anwendung der rechtsvergleichenden Methode bei ihrer Entstehung, zu ihrem besseren Verständnis und damit auch für eine grössere Bereitschaft zur Akzeptanz.

Es wird vorgeschlagen, das Gesagte mit Bezug auf die anfangs skizzierten Interessenkonflikte bei der Rechtsfigur der Stellvertretung an Hand von drei Rechten zu verifizieren. Ausgangspunkt soll zunächst das hierzulande geltende Recht sein, wobei dem schweizerischen Recht das deutsche ganz parallel gelagert ist. Sodann wird für einen ganz bestimmten Aspekt das französische Recht zu erörtern sein und für einen anderen das englische.

Für den oben skizzierten Interessenausgleich stellt sich zuerst die Frage, wie das Interesse des Vertretenen (Prinzipals) daran, aus dem Vertretergeschäft unmittelbar berechtigt und verpflichtet zu werden - was der Sinn der Bevollmächtigung eines anderen ist - gewährleistet wird.

1. Gemäss Art. 32 Abs.1 OR ist Voraussetzung der unmittelbaren Zurechnung des vom Vertreter geschlossenen Geschäfts an den Prinzipal, dass der Vertrag im Namen des Prinzipal geschlossen wird. Dies wird durch Art. 32 Abs.2 OR bestätigt. Hat der Vertreter sich bei Vertragsschluss nicht als solcher zu erkennen gegeben, so wird der Vertretene grundsätzlich nicht unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Etwas anderes gilt nur, wenn der Dritte aus den Umständen auf ein Vertretungsverhältnis schliessen musste oder es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesst. Dies sind die Ausnahmefälle des Geschäfts für denjenigen, "den es angeht" oder des zunächst nicht genannten Prinzipals, falls sich der Dritte darauf einlässt.

Als Regelfall legt jedoch Art. 32 OR das Prinzip der Offenkundigkeit bei der direkten Stellvertretung fest. Dieser Grundsatz dient aber auch den Interessen des Dritten, weil er in aller Regel wissen möchte, wer sein Geschäftspartner ist. Der vertretene Prinzipal kann eine Person sein, mit dem der Dritte aus den verschiedensten Gründen nicht in Geschäftsverbindung treten möchte. Manchen möchte man nicht zum Gläubiger haben und - mehr noch - manchen nicht zum Schuldner, weil seine Bonität zweifelhaft ist4.

2. Ein weiteres Interesse seitens des Prinzipals besteht darin, dass sich der Vertreter im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse und der ihm erteilten Weisungen hält. Dieses interne Verhältnis (Veranlassungsgeschäft) kann ein Auftrag (Mandat), ein Dienstverhältnis 256 oder internes gesellschaftsrechtliches Verhältnis sein. Demgegenüber kann die Vollmacht, die einen Vertrag nicht voraussetzt und einseitig vom Prinzipal erklärt wird, einen weiteren Umfang haben und z. B. dem Vertreter einen Ermessensspielraum. einräumen. Hier handelt es sich um das Phänomen, dass sich das rechtliche "Dürfen" (Mandat) und das rechtliche "Können" (Vollmacht) nicht decken. Der Drittkontrahent muss sich aber auf denjenigen Tatbestand verlassen können, der ihm nach aussen gegenübertritt; auf diesen muss er sich verlassen können. Dies hat seit der Mitte des vorigen Jahrhunderts5 dazu geführt, die Vollmacht vom zugrundeliegenden Rechtsverhältnis losgelöst, somit abstrakt aufzufassen. Dieses sog. Abstraktionsprinzip oder Trennungsprinzip findet sich nun in den meisten modernen Zivilrechtsbüchern6. Es findet nach verbreiteter Ansicht auch in Art. 34 Abs.3 OR Ausdruck, und ist dort vorausgesetzt. Das Abstraktionsprinzip ist vor allem ein Schutzprinzip für den Dritten, das auf dem Bedürfnis nach dem Schutz berechtigten Vertrauens auf einen gesetzten Rechtsschein beruht.

Soweit Wirklichkeit und gesetzter Schein nicht übereinstimmen, muss das Risiko dem Prinzipal zugerechnet werden, denn die Bestellung eines Vertreters zur Wahrnehmung seiner Geschäftsinteressen fällt in seine Risikosphäre. Der Dritte muss sich daher um die Art der internen Verhältnisse und Weisungen zwischen dem Prinzipal und seinem Vertreter - auch im Interesse der Zügigkeit des Rechtsverkehrs - grundsätzlich nicht kümmern, sofern der Ausdruck eines bestimmten Bevollmächtigungswillens ihm entsprechend objektivem Verständnis entgegentritt. Dies rechtfertigt den Abstraktionsgrundsatz.

So ist es im eigenen, nationalen Recht. Andere Rechte freilich lösen die hier zutage tretenden Interessengegensätze anders, obwohl nicht entscheidend weniger sachgerecht, wohl aber mit ganz anderen rechtstechnischen Mitteln.

Der französische Code civil besitzt keinen besonderen Regelungskomplex über die Vertretung kraft Rechtsgeschäfts. Er regelt die Vertretung bei dem besonderen Vertragstyp des Mandats und zwar in Art. 1984 Abs.1 Cc: "Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom".

Die Vollmacht (pouvoir) ist somit vom Mandat nicht losgelöst, sondern mit ihm verbunden. Die Entstehung der Vollmacht beruht nicht auf einem besonderen, einseitigen Rechtsgeschäft, sondern sie ist eine Folge des Abschlusses des Auftragsvertrages. Da dies so ist, muss in jedem Falle die Vollmacht als "mandat en termes spéciaux", also mit präzisen und bestimmten Angaben erteilt sein. Auch wird sie eng interpretiert.

Daraus ergibt sich, dass das französische Recht - wie auch das schweizerische und das deutsche - die Offenkundigkeit der Stellvertretung erfordert ("... et en son nom"). jedoch werden Mandat und Vollmacht nicht scharf getrennt. Zwar wird heute allgemein zwischen mandat sans représentation und mandat avec représentation unterschieden und überhaupt die Kategorie der représentation in Rechtsprechung und Doktrin herausgebildet. Aber eine Loslösung der représentation bzw. des pouvoir vom mandat ist nicht erfolgt7. Es lässt sich feststellen, dass der Abstraktionsgrundsatz zwischen mandat und Vollmacht sich im französischen Recht nicht findet, weshalb auch vom Erfordernis der "termes spéciaux" in der Vollmacht nicht abgewichen wird. Dies begünstigt evident den Vertretenen (den Prinzipal), weil er nur im Rahmen seines mandat und der termes spéciaux der Vollmacht gebunden wird und er diese durch interne Weisungen an den Vertreter beschränken kann.

Gleichwohl ist das Bedürfnis nach Schutz des Dritten nicht verkannt worden. Rechtsprechung und Doktrin entwickelten zu diesem Zweck das Rechtsinstitut des "mandat apparent", einer Art Rechtscheinvollmacht, allerdings etwas abweichend von der bei uns auf diese Weise bezeichneten Rechtsfigur.

Die rechtsdogmatische Begründung innerhalb des französischen Systems ist für den Rahmen dieser Erörterungen ohne Bedeutung. Obwohl auch die deliktische Generalnorm des art.1382 Cc dafür herangezogen wird, erfolgt die Zurechnung der Folgen an den Prinzipal verschuldensunabhängig. Entscheidend ist, dass der Dritte den Umständen nach in gerechtfertigter Weise (de manière legitime) guten Glaubens an Bestehen und Umfang der Vollmacht sein konnte. Es kommt also nicht allein auf den gesetzten Rechtsschein an, sondern auf die Legitimität des guten Glaubens beim Dritten8. Die Folgen des Fehlens des Abstraktionsprinzips werden somit mit einer anderen Rechtstechnik, aber in der Funktion - nämlich Gewähr des Drittschutzes - ähnlich, ausgeglichen. Freilich erfolgt dieser Ausgleich nicht vollständig, da die Legitimität des guten Glaubens mit Erkundigungspflichten des Dritten verknüpft sein kann. Aber hier ergeben sich auch bei uns ähnliche Beschränkungen im Falle des Vollmachtsmissbrauchs. Festzuhalten ist jedoch: Die Drittschutzfunktion des Abstraktionsprinzips lässt sich grundsätzlich auch durch den Schutz des guten Glaubens aufgrund der Folgenzurechnung nach Rechtsscheingrundsätzen erreichen.

Auch im englischen Recht hat das Abstraktionsprinzip nicht Fuss gefasst, obwohl auch das englische Recht zwischen dem zugrundeliegenden Verhältnis zufolge eines "corisent" zwischen dem principal und dem agent und der Vertretungsmacht (authority) bei der Agency (wie der Vertretungskomplex im common law genannt wird) unterscheidet. Aber die Agency wird als ein Rechtsverhältnis mit einer Art Janusgesicht aufgefasst9.

Ganz ähnlich wie im französischen Recht nimmt das Rechtsscheinprinzip die Funktionen des fehlenden Abstraktionsprinzips wahr. Dies ist die "apparent" oder "ostensible authority" des englischen Rechts. Durch diese wird dem Prinzipal ein von ihm gesetzter Tatbestand, ein Rechtsschein, aufgrund dessen der Dritte vernünftiger- 259 weise (reasonably) auf eine authority des agent schliessen konnte, zugerechnet. Mitunter wird dafür - nicht selten austauschbar - auch der Ausdruck "agency by estoppel" benutzt. Soweit zwischen apparent authority and agency by estoppel überhaupt eine Unterscheidung getroffen wird, soll es darauf ankommen, dass bei der apparent authority der Prinzipal vom Handeln des Mittlers weiss, bei der agency by estoppel aber nicht10. Die Parallele zur Duldungs- und zur Anscheinsvollmacht liegt auf der Hand.

Die Besonderheit des englischen Rechts - und insgesamt des common law - findet sich allerdings unter jenem Aspekt der direkten Stellvertretung, der mit dem Prinzip der Offenkundigkeit bezeichnet wird. Das schweizerische, deutsche und französische Recht lassen bekanntlich die Rechtswirkungen des Vertretergeschäfts beim Vertretenen grundsätzlich nur dann eintreten, wenn der Vertreter im fremden Namen gehandelt hat. Demgegenüber können irrt englischen Recht unmittelbare Vertretungswirkungen gegenüber dem Prinzipal auch dann eintreten, wenn der Vertreter nicht zu erkennen gegeben hat, dass er für einen anderen handelt. Selbstverständlich kann der agent auch im common law den Prinzipal durch offene Stellvertretung berechtigen und verpflichten. Das Gleiche kann aber auch dann eintreten, wenn der Vertreter für einen «undisclosed principal» gehandelt hat. Das heisst, dass der Prinzipal aus einem Vertrag, den der agent für dessen Rechnung im Rahmen seiner Befugnisse mit einem Dritten geschlossen hat, auch dann unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wenn der agent bei Vertragsschluss in eigenem Namen aufgetreten ist und die Existenz eines Prinzipals dem Dritten nicht offenkundig gemacht hat.

Dabei ergibt sich aus kontinentaler Sicht allerdings sofort die Frage, wie der Dritte geschützt wird, wenn er plötzlich einen anderen Vertragspartner präsentiert bekommt, als denjenigen, mit dem er glaubt, allein kontrahiert zu haben, nämlich mit dem Vertreter11.

Zunächst kommt es dabei darauf an, die Grundstrukturen von Berechtigung und Verpflichtung durch die undisclosed agency zu kennen. Zweckmässig ist, von einer Seite der am Vertrag Beteiligten, nämlich dem Prinzipal und dem für ihn tätigen agent auszugehen und diese Seite zunächst in der Gläubigerrolle, sodann in der Schuldnerrolle zu untersuchen.

Der "undisclosed agent", der in seinem Namen mit dem Dritten kontrahiert hat, bleibt solange Gläubiger, bis er dem Dritten den hinter ihm stehenden Prinzipal "aufgedeckt" hat. Danach wird der Prinzipal forderungsberechtigt und der Dritte kann nicht mehr befreiend an den agent leisten.

Umgekehrt kann der Dritte die versprochene Leistung zunächst alternativ vom ("aufgedeckten") Prinzipal oder vom agent fordern. Er hat ein Wahlrecht, welchen von beiden er als Schuldner in Anspruch nimmt (right of election). Hat er, die Wahl getroffen, so ist unwiderruflich und ausschliesslich der Gewählte sein Schuldner, selbst wenn sich nachträglich herausstellt, dass der in Anspruch Genommene leistungsunfähig ist.

So ist die Rechtslage jedenfalls in England und nach einer überwiegenden Ansicht in den USA. jedoch wird in den USA von einigen Gerichten und Autoren - in New York sogar durch ein Statute - die Ansicht vertreten, der Dritte könne :nach erfolgloser Inanspruchnahme des Prinzipals oder des agent noch den jeweils anderen in Anspruch nehmen (nach Art einer Gesamtschuld)12.

Da der Dritte bei der "undisclosed agency" das grössere Risiko trägt, weil er einen Gläubiger und Schuldner präsentiert erhält, von dem er bei Vertragsschluss nichts wusste, gesteht ihm das common law weitere Schutzelemente zu, als es das right of election bereits ist. Der Dritte kann nämlich dem "aufgedeckten" Prinzipal alle Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegen den agent zustanden. Die Parallele zum Erhalt der Einwendungen beim Gläubiger- oder Schuldnerwechsel im schweizerischen und deutschen Recht liegt auf der Hand. Er kann auch gegenüber dem Prinzipal mit Ansprüchen aufrechnen, die er gegen den agent hat. Darüber hinaus kann der Dritte die Forderungsberechtigung des Prinzipals unter bestimmten Voraussetzungen 261 ganz ausschliessen. Dies ist dann der Fall, wenn der Dritte ein legitimes Interesse daran hat, gerade nicht mit dem später aufgedeckten Prinzipal zu kontrahieren und dieser die "undisclosed agency" nur benutzt hat, um den mit Gewissheit ablehnenden Kontrahierungswillen des Dritten zu umgehen (estoppel-Prinzip)13.

Berücksichtigt man angesichts dieser Korrekturen auf der anderen Seite die Einschränkungen, die das Offenkundigkeitsprinzip bei uns erfahren hat, sowie die Möglichkeiten des Kommissionsgeschäfts oder der französischen action directe, so erscheint die Anomalie der undisclosed agency des common law nicht mehr, ganz so schockierend wie auf den ersten Blick.

Insbesondere aber wird danach manche Lösung in der Stellvertretungskonvention von 1983, die vom gewohnten heimischen Recht abweicht, nicht mehr ganz so "unmöglich" erscheinen, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Manches von dem hier vergleichend Erörterten wird in den Bestimmungen der Konvention wiederzuerkennen und besser zu verstehen sein. Dabei werden die weiteren Erwägungen auf die beiden angesprochenen Problemkreise "Abstraktionsprinzip" und "Offenkundigkeitsprinzip" bei der direkten Stellvertretung beschränkt bleiben. Es handelt sich im Wesentlichen um Art. 12 und 13 des Abkommens.

Es handelt sich um eine Konvention, die aus den Rechtsvereinheitlichungsbestrebungen von UNIDROIT hervorgegangen und auf einer diplomatischen Konferenz in Genf, die auf Veranlassung der schweizerischen Regierung einberufen wurde, verabschiedet worden ist. Das Abkommen, hat eine lange Vorgeschichte14. Ohne auf Einzel- 262 heiten einzugehen, ist auf zwei Zielvorstellungen des Abkommens hinzuweisen:

1. Es soll das Wiener UN-Abkommen über den internationalen Warenkauf (UNCITRAL-Abkommen) um die Stellvertretung ergänzen und bezieht sich demgemäss nur auf die Vertretung beim internationalen Warenkauf15.

2. Es handelt sich um den Versuch der Vereinheitlichung des Sachrechts (loi uniforme), nicht um Vereinheitlichung von Kollisionsnormen. Da das Kollisionsrecht der Stellvertretung ein sehr kompliziertes Feld mit einer Vielzahl von Lösungsgesichtspunkten und Lösungsmöglichkeiten ist, von denen Art.126 IPRG eine darstellt16, suchte man von vornherein, den Weg der Sachrechtsvereinheitlichung zu gehen.

Die Regeln über den Anwendungsbereich der Konvention sollen entsprechend der Themenstellung ausserhalb der Erörterung bleiben, ebenso diejenigen über die Erteilung der Vollmacht, die in Art. 9 als solche gar nicht bezeichnet ist, sondern sehr neutral als "habilitation" bzw. "authorisation".

Zum Verhältnis zwischen dem Grundgeschäft des Prinzipals mit seinem Mittler (intermédiaire/Vertreter) und der Vollmacht nimmt das Abkommen nicht Stellung. Dies erscheint deswegen konsequent, weil es von einer Regelung des Grundgeschäftes abgesehen hat, nachdem gerade die Meinungsverschiedenheiten darüber zum Scheitern der vorausgegangenen Konferenz von Bukarest geführt hatten (Art. 1 Abs. 3 stellt ausdrücklich die Beschränkung auf die Beziehung zum Dritten fest). Auch aus Art. 9 Abs. 2 ergibt sich kein klarer Anhaltspunkt für eine Stellungnahme. Es ist dort vorgesehen, dass der Mittler die Macht hat, alle Handlungen, die zur Ausführung seiner Mission 263 (nicht seines Mandats!) notwendig sind, vorzunehmen und zwar unter Berücksichtigung der Umstände. Das Letztere spricht für eine gewisse Ablösung der Vollmacht vom zugrundeliegenden Verhältnis, weil der Mittler offenbar von Weisungen abweichen kann, wenn es der Zweck der Vollmacht erfordert. Im Grunde aber lässt sich sagen, dass sich die Konvention weder für noch gegen das Abstraktionsprinzip ausspricht, da eine solche Aussage überflüssig war17. Im übrigen sieht Art. 14 Abs. 2 die Zurechnung des Vertreterhandelns an den Prinzipal auch nach Rechtsscheingrundsätzen ohnehin vor. Dies entspricht den Lösungen im französischen und im englischen Recht, aber auch den Grundsätzen des Einstehenmüssens für den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht im schweizerischen und deutschen Recht, so dass das mit der Abstraktion der Vollmacht bezweckte Schutzinteresse ebenfalls in erheblichem Umfang erreicht wird.

1. Das Kernstück des Abkommens ist sein 3. Kapitel und darin namentlich die Art. 12 und 13. Insbesondere ist darin versucht, die Kluft zu überbrücken, die zwischen dem Verständnis der Stellvertretung im common law und demjenigen der auf kontinentaleuropäischer Rechtstradition gegründeten Rechte besteht18.

Als Grundfall legt Art. 12 die Zurechnung des Vertreterhandelns an den Prinzipal und die Entstehung einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zwischen diesem und dem Dritten fest und zwar nach dem kontinental-europäischen Modell der direkten bzw. offenen Stellvertretung. Handelt der Mittler für Rechnung des Vertretenen und innerhalb seiner Vertretungsmacht, so werden der Vertretene und der Dritte direkt dadurch gebunden. Die Vorschrift stellt aber im Gegensatz zu den kontinental-europäischen Rechten nicht auf das Handeln im Namen des Vertretenen ab, sondern mit einer gewissen Rücksicht auf das Common Law auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des 264 Dritten davon, dass der Mittler als Vertreter handelt. Ergibt sich aber aus den Umständen, namentlich durch die Bezugnahme auf einen Kommissionsvertrag, dass nur der Mittler Vertragspartner sein will, so wird nur der Mittler gebunden. Damit wird die kontinentale verdeckte Stellvertretung namentlich beim Kommissionsgeschäft in der uns geläufigen Weise gewährleistet. Insofern enthält Art. 12 nichts, was vom geltenden Obligationenrecht erheblich abweichen würde, insbesondere wenn man die Auflockerung des Erfordernisses des Handelns in fremdem Namen durch Art. 32 Abs. 2 OR mitberücksichtigt. Ausserdem ist Art. 5 zu beachten, wonach der Prinzipal oder Mittler einerseits und der Dritte andererseits Abweichungen von den Bestimmungen des Abkommens vereinbaren können, z.B. die Nennung des Namens des Vertretenen verlangen können.

2. Dagegen ist die "Anomalie" des Art. 13 eine Konzession an das Agency-Recht des Common Law. Art.13 Abs.2 wiederholt zunächst nur die Ausnahme von Art. 12, nämlich den Fall der verdeckten Stellvertretung im kontinentalen Sinne: nur der Mittler wird durch den Vertrag gebunden. jedoch ist Art. 13 Abs. 2 voll nur auf dem Hintergrund der "undisclosed agency" des Common Law zu verstehen. Zwar übernimmt die Bestimmung die Grundsätze der "undisclosed agency" nicht ganz, sondern steht in einem Zwischenbereich zwischen den Vorstellungen der kontinentalen Rechte und denen des Common Law, indem für ganz bestimmte Interessenlagen, die in Art. 13 Abs. 2 Buchst. a und b sowie in den Abs. 3-7 aufgeführt sind, Elemente der Common-Law-Lösung übernommen worden sind.

a. Im einzelnen heisst das: Wenn bei verdeckter (nicht offenbarter) Vertretung der Mittler seine Obligation gegenüber dem Prinzipal nicht erfüllt hat oder nicht erfüllen kann, weil der Dritte seine Verpflichtung nicht erfüllt, kann der Prinzipal gegen den Dritten diejenigen Rechte ausüben, die der Mittler für seine - des Prinzipals - Rechnung erworben hat. jedoch kann der Dritte dem Prinzipal gegenüber diejenigen Einwendungen geltend machen, die ihm gegenüber dem Mittler zustehen (Art. 13 Abs. 2 a).

b. Im umgekehrten Fall, in dem der Mittler seine Verpflichtung gegenüber dem Dritten nicht erfüllt oder erfüllen kann, kann der Dritte seine Rechte, die er gegenüber dem Mittler erworben hat, gegen den Prinzipal geltendmachen. Dieser kann aber gegenüber dem Dritten diejenigen Einwendungen erheben, die der Mittler gegenüber dem Dritten hat, und er kann - im Gegensatz zum ersten Fall - auch die Einwendungen geltendmachen, die ihm selbst gegen den Dritten zustehen, z. B. eine Aufrechnungslage. Das ist die Folge davon, dass auf 265 Seiten des Prinzipals praktisch zwei Personen (der Prinzipal und der Mittler) stehen (Art. 13 Abs. 2b).

Man erkennt hier für den Fall der Nichterfüllung deutlich die Situation der undisclosed agency nach Aufdeckung des- Prinzipals.

In Abs. 3 ist die Geltendmachung dieser Rechte jedoch davon abhängig gemacht, dass die jeweilige Partei von der Absicht, sie in Anspruch zu nehmen, benachrichtigt worden ist. Hat der Dritte den Prinzipal oder dieser den Dritten in dieser Weise in Kenntnis gesetzt, so kann er sich nicht mehr durch Leistung an den Mittler von seiner Verpflichtung befreien.

Man erkennt hier das right of election der undisclosed agency und seine Folgen.

Art. 13 Abs. 4 und 5 schliesslich versuchen, die in Abs. 2 vorgesehenen "Durchgriffsrechte" dadurch effizient zu machen, dass der jeweilige Teil von dem Mittler die Bekanntgabe der Person, sei es des Prinzipals, sei es des Dritten verlangen kann. Das ist das sog. "right of disclosure" des Common Law.

Abs. 4 gibt dem Dritten dieses right of disclosure in dem Falle, dass der Mittler seine Verbindlichkeit deswegen nicht erfüllt, weil der Prinzipal die seinige nicht erfüllt hat. Wieder ist diese Voraussetzung eine Folge davon, dass auf der Seite des Prinzipals zwei Personen stehen, nämlich er selbst und der Mittler. Demgegenüber braucht Abs. 5 im umgekehrten Fall der Nichterfüllung durch den Dritten nur auf die Bekanntgabepflicht hinsichtlich der Person des Dritten abzustellen.

Eine bereits bekannte Regel aus dem Recht des  "undisclosed agency" enthält Art. 13 Abs. 6. Der Prinzipal kann die auf seine Rechnung erworbenen Rechte gegen den Dritten dann nicht ausüben, wenn sich aus den Umständen des Falles ergibt, dass der Dritte - hätte er die Identität des Prinzipals (Vertretenen) gekannt - den Vertrag nicht geschlossen hätte19. Diese Regel nützt aber dann nicht viel, wenn der Mittler seine Rechte nach Leistung an ihn auf den Prinzipal weiterübertragen kann, weil er das Rechtsverhältnis von vornherein als Kommission bezeichnet hat.

Art. 13 Abs. 7 schliesslich sieht vor, dass die Haftung nach Abs. 2 im Verhältnis zwischen Mittler und Drittem abbedungen oder modifiziert werden kann, wenn der Prinzipal dem Mittler ausdrücklich oder schlüssig entsprechende Anweisungen gegeben hat. Der Dritte hat dadurch keinen Nachteil, weil das daraufhin zu schliessende 266 Vertretergeschäft eine Vereinbarung zwischen ihm und dem Mittler ist, auf die er sich einlassen kann oder auch nicht.

Zusammenfassend: Der Kern des Abkommens sind die Art. 12 und 13. Als Grund- und Regelfall sieht Art. 12 die uns wohlbekannte offene Stellvertretung vor, wenn sich nicht aus den Umständen des Falles ergibt, dass eine verdeckte Stellvertretung, namentlich ein Kommissionsverhältnis gewollt ist.

Daran hält auch Art. 13 Abs. 1 fest. Als Ausnahme davon sehen Art. 13 Abs. 2-7, insbesondere Abs. 2, die Entstehung von Direktbeziehungen zwischen dem Prinzipal und dem Dritten auch bei verdeckter Vertretung oder sachlich besser "undisclosed agency" nach dem Modell des Common Law vor. Allerdings treten diese Direktbeziehungen nicht - wie im Common Law - potentiell a priori ein. Vielmehr sind sie von der Nichterfüllung oder der Existenz eines Leistungshindernisses beim Mittler (agent) abhängig. In der weiteren Ausgestaltung dieser Direktansprüche ist die Anlehnung an die  "undisclosed agency" des Common Law unverkennbar.

Rechtsvergleichung ist eine juristische Erkenntnismethode, durch die sich ein ganzer Fächer von Zwecken erreichen lässt. Sie kann der besseren Erfassung des vorgegebenen Sachproblems, das hinter einer im eigenen Recht vorgegebenen Lösung steht, dienen. Sie kann im Kontrast zur Problemlösung durch das eigene Recht dem besseren Verständnis des Regelungszusammenhangs des eigenen Rechts zuträglich sein und eingetretene dogmatische Verkrustungen aufbrechen. Sie kann de lege ferenda zu neuen und möglicherweise sinnvolleren Lösungen führen20 oder der Auffüllung von Lücken im eigenen System nützlich sein. Sie kann Interpretationshilfen geben oder auch lediglich die Auslandsrechtskenntnis fördern, die bei zunehmend zwischenstaatlichen Rechtskontakten notwendiger denn je ist.

Sie kann aber auch der Entstehung von übernationalem Einheitsrecht eine solide Grundlage geben. Sie ist sogar unabdingbare Voraussetzung dafür und macht die Entstehung von droit uniforme 267 überhaupt erst möglich, wie sich auch aus der Entstehung der Stellvertretungskonvention ergab21.

Sie befähigt geradezu erst zum notwendigen Kompromiss, wenn sie den Weg zu der Erkenntnis eröffnet, dass für unverzichtbar gehaltene Grundsätze des eigenen Rechts sich auch mit anderen Mitteln und Techniken erreichen lassen. Die vergleichende Erkenntnis der Grundlagen eines derartigen Abkommens ermöglicht schliesslich auch erst das Verständnis eines solchen Werks als ein kohärentes System und seine spätere Anwendung in der Praxis. Namentlich von Seiten der Praxis und der Wirtschaft hat es z. B. in Deutschland ablehnende Stellungnahmen gegeben mit der Begründung, es fehle an einer Aussage hinsichtlich des Abstraktionsgrundsatzes für die Vertretungsmacht und - schlimmer noch - es sei in Art. 13 des Offenkundigkeitsprinzip für die direkte Stellvertretung aufgegeben. Indes lässt sich Rechtsvereinheitlichung nicht ausschliesslich entsprechend den Regelungsgrundsätzen des eigenen Rechts erreichen. Bei näherem, vergleichendem Hinsehen mag eine andere rechtstechnische Lösung des gleichen Sachproblems unter gleichen Wertungsgesichtspunkten durchaus diskutabel erscheinen.

1Ausgangspunkt für das Thema war eine Seminarsitzung im Rahmen eines rechtsvergleichenden Seminars an der Universität Genf sowie ein Seminarvortrag, den der Verfasser dann im Sommer 1988 an der Hochschule St. Gallen gehalten hat. Dementsprechend steht der pädagogische Aspekt der Motivation junger Juristen für die rechtsvergleichende Methode im Vordergrund. Auch wird der Belegapparat aus Raumgründen auf das Zwecknotwendige beschränkt. Die folgenden Werke oder Aufsätze werden entweder später abgekürzt zitiert oder sie sind als globale Quellenhinweise namentlich für das französische und das englische Recht zu verstehen. Schweizerische oder deutsche Grundlagenliteratur wird als bekannt vorausgesetzt. Französisches Recht: AUBRY et RAU (PONSARD, ANDRÉ/DEJEAN DE LA BÂTIE, NOËL), Droit civil français, Bd. VI, 7. Aufl., Paris 1975, Nr.164-190; MAZEAUD, HENRI et LÉON/MAZEAUD, JEAN, Leçons de Droit Civil, Bd.III/2, Paris 1980, Nr.1382-1390; STARCK, BORIS/ROLAND, HENRI/BOYER, LAURENT, Droit Civil, Obligations, 2.Aufl., Paris 1986, Nr.207-248; ALEXANDRE, DANIÈLE, Mandat, Juris Classeur Civil, Art.1991-2002; FERID, MURAD/SONNENBERGER, H.-J., Das französische Zivilrecht, Bd. 2, 2. Aufl., Heidelberg 1986, 2 K 201-229. Englisches Recht: CHITTY, On Contracts, Bd. II, 25. Aufl., London 1983, Rdn.2231-2254 und 2269-2280; CHESHIRE and FIFOOT, Law of Contract, 5th Australian ed., Sidney etc. 1988, Rdn.1635-1665; ANSON/GUEST H. G., Law of Contract, 26. Aufl., Oxford 1984, S. 532-561; TREITEL, G. H., Law of Contract, 7. Aufl., London 1987, S. 534-559; BOWSTEAD/REYNOLDS, F. M. B., On Agency, 15. Aufl., London 1985, S. 312-325; MARKESINIS, B. D./MUNDAY, R. J. C., Outline of the Law of Agency, 2. Aufl., London 1986, S.114-168; FRIDMAN, G. H. L., Law of Agency, 5. Aufl. London 1983, S.187-233. Rechtsvergleichung: MÜLLER-FREIENFELS, WOLFRAM, Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, Frankfurt a. M. 1982, S.1-59 i; ders., Law of Agency, 6 Am. J. Comp. L. (1957) 165-187; ders., Legal Relations in the Law of Agency: Power of Agency and Commercial Certainty, 13 Am. J. Comp. L. (1964) 193-215 und 341-359; ZWEIGERT, K./KÖTZ, H., Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd.II, 2.Aufl., Tübingen 1984, S.129-141. Genfer Stellvertretungskonvention von 1983: EVANS, MALCOLM, Rapport Explicatif sur la Convention sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, Revue de droit uniforme, 1984, S. 72-159; BONELL, M. J., The 1983 Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods, 32 Am. J. Comp. L. (1984) 714-749; MATEUCCI, M., Les dispositions uniformes sur la représentation analysées sous l'aspect méthodologique, in: Contributions in Honour of Jean Sauveplanne, 1984, 173-184; MOULY, CH., La Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, Rev. int. dr. comp. 1983, 829-839; STAUDER, B., La Convention de Geneve de 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, in: Mélanges Robert Patry, 1988, 217-236; STÖCKER, H. A., Das Genfer Übereinkommen über die Vertretung beim internationalen Warenkauf, Wertpapier-Mitteilungen 1983, 778-785, SARCEVIC, P., The Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods, in: International Sale of Goods, Dubrovnik Lectures, hrsg., von SARCEVIC, P./VOLKEN, P., 1986, 443-484.
2MÜLLER-FREIENFELS, Stellvertretungsregelungen, 2.
3Zu den Nachwirkungen der Auseinandersetzung zwischen «Geschäftsherrntheorie» und «Repräsentationstheorie» im schweizerischen und deutschen Rechtsraum vgl. u. a. E. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, z. Aufl. (1988), § 33/1; KELLER/SCHÖBI, Schweizerisches Schuldrecht, Bd.l, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts (1988), 64ff. jeweils mit Nachw.; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.II, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. 1979, 750-755; insbesondere MÜLLER-FREIENFELS, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft (1955), Einleitung und 15-46; G.HAMZA, Bemerkungen zu den verschiedenen Konstruktionsmodellen der gewillkürten Stellvertretung auf historisch-rechtsvergleichender Grundlage, ZfRV 1985 81-89; ferner KÜNZLE, Der direkte Anwendungsbereich des Stellvertretungsrechts (Diss. St. Gallen 1986), 104 ff.
4Daher ist für GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl. 1980, 142 grundlegend für die Frage der Entstehung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen dem Vertretenen (Prinzipal) und dem Dritten der Umstand, dass sich der Vertreter beim Abschluss des Vertrages als solcher zu erkennen gegeben hat. Vgl. auch VON UHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd.1, 3. Aufl. 1979, 347 ff.; zu Art. 32 Abs. 2 OR namentlich E. BUCHER, oben N. 3, 621 ff.
5Bereits 1855 trennte das Zürcher Privatrechtliche Gesetzbuch, das mit dem Namen Bluntschlis verbunden ist, die Stellvertretung vom Mandatsrecht. Dies war in etwa zeitgleich mit den Arbeiten Jherings, aber vor der vielberufenen Schrift Labands, vgl. dazu E. BÜCHER, oben N. 3, 615. Über bereits früher bzw. parallel vorlaufene Bemühungen dieser Art in Europa MÜLLER-FREIENFELS, Stellvertretungsregelungen, 75 ff.
6Nachweise bei MÜLLER-FREIENFELS, oben N.2, 2f. Kritisch und sehr viel zurückhaltender für das schweizerische Recht aber GILLIARD, La représentation directe dans le Code des obligations: un chef-d'oeuvre d'incohérence, in Festschrift für Max Keller (1989) 161-174, insbesondere 168 ff.
7Dementsprechend weisen STARCK/ROLAND/BOYER, 76ff. darauf hin, dass hier die Quelle von Gefahren für den Dritten und «la source de désagréables surprises» liegen könne. Die eine Trennung von mandat und pouvoir befürwortenden Arbeiten der Reformkommission des Code Civil von 1947/48 wurden nicht weiterverfolgt, Nachweise bei ZWEIGERT/KÖTZ, 132.
8Näher dazu MAZEAUD/MAZEAUD, Nr.1391; AUBRY/RAU, Nr.188 a.S. 273ff.; STARCK/ROLAND/BOYER, 77-80 mit Hinweisen auf eine «jurisprudence extrêmement abondante et assez confuse».
9FRIDMAN, 15 f. und 47 ff., der aber betont: The question of the authority of an agent is at the very core of the agency relationship; ähnlich MARKESINIS/MUNDAY, 4ff.; BOWSTEAD/REYNOLDS, 41 ff.
10Näher hierzu FRIDMAN, 97ff.; MARKESINIS/MUNDAY, 29ff.; CHITTY, Nr.2247ff.; ANSON/GUEST, 533ff.; TREITEL, 534ff.; CHESHIRE/FIFOOT, 522ff.
11Denn «in contracting with the person physically or metaphorically before him, the third party undertakes the risk that such person has been authorised to act as the agent of another, without revealing the existence of such principal», FRIDMAN, 221. Obwohl diese «Anomalie» ungewissen Ursprungs ist, scheint sie von «reasonable antiquity, substantial solidity and eminent judicial respectability» zu sein, FRIDMAN, 221; vgl. ferner hierzu und zum Folgenden: BOWSTEAD/REYNOLDS, 312ff.; MARKESINIS/MUNDAY, 114ff.; TREITEL, 548if.; CHITTY, Nr.2251ff.; CHESHIRE/FIFOOT, 541ff.; ANSON/GUEST, 560ff., Grundlegend in deutscher Sprache MÜLLER-FREIENFELS, Die «Anomalie» der verdeckten Stellvertretung (undisclosed agency) des englischen Rechts, in: Stellvertretungsregelungen, 131-226.
12Hierzu ZWEIGERT/KÖTZ, 140. Im Anschluss daran erscheint es nicht ohne Reiz, wenn für die Rechtslage beim Handeln des Vertreters ohne Offenlegung des Vertretungsverhältnisses im Rahmen des Art. 32 Abs.2 OR auch in der Schweiz die Ansicht vertreten wird, dass der Dritte unter bestimmten Umständen neben dem kontrahierenden Vertreter auch den Prinzipal in Anspruch nehmen kann, vgl. E. BUCHER, oben N. 3, 621 f.; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, 164 f.
13Ein vielzitierter und instruktiver Fall hierfür ist Said v. Butt (1920) 3 KB 497. Ein Theaterkritiker, dem die Theaterdirektion kein Billet mehr für Theateraufführungen in ihrem Hause verkaufen wollte, schickte einen agent an die Theaterkasse. Als der Kritiker mit dem vom agent erstandenen Billet Einlass begehrte, wurde er abgewiesen. Er klagte wegen breach of contract, jedoch wegen des im Text genannten Grundsatzes ohne Erfolg.
14Darüber EVANS, Rapport explicatif, 72 ff.
15Art.2 der Stellvertretungskonvention bezeichnet ihren Anwendungsbereich entsprechend demjenigen des Wiener Übereinkommens über den internationalen Warenkauf.
16Vgl. z. B. HAY/MÜLLER-FREIENFELS, Agency in the Conflict of Laws, 27 Am. J. Comp. L. (1979), 1 ff.; SPELLENBERG, Geschäftsstatut und Vollmacht im IPR (19791, 21 ff.; zum Versuch der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts für die Stellvertretung durch den Entwurf einer Konvention der Haager Konferenz für IPR von 1978 vgl. u.a. Basedow, Das Vertretungsrecht im Spiegel konkurrierender Harmonisierungsentwürfe, 45 (1981) RabelsZ 198-217 (206ff.) jeweils mit Nachw.
17Es war Absicht der Konferenz, sich weder für noch gegen das Trennungsprinzip auszusprechen, um nicht in die jeweiligen nationalen Rechtsvorstellungen unnötig einzugreifen, vgl. EVANS, 110; zu Art. 9 Abs. 2 auch SARCEVIC, 463.
18EVANS, 118; entsprechend SARCEVIC, 463ff.; BONELL, 733ff.; STÖCKER, 782f.; STAUDER, 228 ff.
19Vgl. oben bei Fn.13.
20Zitelmanns bekannter «Vorrat an Lösungen».
21Vgl. darüber die aufschlussreichen Informationen von MATTEUCCI, 173ff. (178-182); mit einer realistischen Sicht der Schwierigkeiten der durch die Konvention angestrebten Rechtsvereinheitlichung MOULY, 829ff. (835-838), denn «unifier le droit implique donc I'abandon partiel par chaque pays de principes ou de normes qui font partie intégrante de son organisation sociale» und «le produit ne peut jamais satisfaire tout le monde» (a.S. 835).