[...]

Les caractéristiques du contrat étant ainsi déterminées, l'arbitre s'efforça de préciser les principes de la lex mercatoria qui y étaient applicables :

« Aucun usage particulier au commerce international du charbon n'a pu être mis à jour au cours des débats.

En particulier, l'usage de renégocier un prix convenu invoqué par X n'a fait l'objet d'aucune démonstration. Ce qui est vrai, c'est que dans l'exécution de contrats à long terme dont le prix est fixé, il est fréquent de prévoir une renégociation dans le cas où les conditions économiques viendraient à évoluer de telle sorte que l'équilibre du contrat initialement conclu par les parties se trouverait bouleversé. Mais, en l'absence d'une telle clause, il est au contraire à présumer que les parties, familières du commerce international, n'ont pas voulu de renégociation. Au cas particulier où les parties ont prévu un mécanisme de négociation pour chaque semestre afin de réduire au minimum le risque de variations trop importantes des prix, elles ont nécessairement exclu la possibilité d'une renégociation telles qu'on les trouve dans les clauses de " hardship ".

En effet, ce genre de clause est utilisé dans d'autres secteurs économiques que le commerce du charbon lorsqu'une longue période s'écoule ou doit s'écouler entre le moment où intervient l'accord sur le prix et celui où l'exécution de l'obligation de livrer une chose ou d'assurer une prestation de service. Or, rien de tel dans le présent contrat où la durée maximale s'écoulant entre ces deux moments était de sept mois.

Quant aux principes généraux du commerce international, leur liste ne se trouve dans aucun recueil. Leur application par la pratique les fait parfois assimiler à des usages du commerce international.

La doctrine s'est efforcée de les dégager par induction, à partir de la pratique et surtout à partir des sentences arbitrales connues (The Rt. Hon. Lord Justice Mustill, The new lex mercatoria : Twenty five years, in Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce, p. 149 s. ; Ole Lando, The lex mercatoria in International Commercial Arbitration, International and Comparative Law Quarterly, 1985, p. 747 sq ; B. Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Arch. de philosophie du droit, 1964, p. 177 sq, et La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives, Clunet 1979, p. 475 s. ; et sur les usages du commerce international, Y. Derains : Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales, Revue de l'arbitrage 1973, p. 122 s., et E. Loquin, La réalité des usages du commerce international, Revue internationale de droit économique, 1989/2, p. 161 s.).

Mais quelle que soit l'autorité de ceux qui ont tenté cet effort, il serait téméraire de les tenir tous pour établis de façon certaine avec l'autorité qui s'attacherait à un véritable droit coutumier.

En revanche certains principes relèvent de la morale naturelle, puisque aussi bien, si les affaires ne sont pas soumises à toutes les exigences de la morale, elles ne peuvent cependant échapper aux normes éthiques qui constituent le fondement de la vie en société, et ont alors une valeur de droit positif universellement reconnue, notamment dans le commerce international (Voir sentence du 28 août 1951 dans l'affaire de concession pétrolière Petroleum Development Ltd c/ Cheik d'Abu Dabi, citée par Ph. Fouchard, L'arbitrage commercial international, p. 428), mais aussi dans les relations internationales interétatiques (article 38 du statut de la Cour internationale de Justice).

Parmi ces principes, le plus général est sans doute celui de la bonne foi. Cette " exigence fondamentale de bonne foi... (se) trouve dans tous les systèmes de droit, qu'il s'agisse des droits nationaux ou du droit international " (Sentence AMCO du 25 septembre 1983 rendue dans le cadre du C.I.R.D.I. Revue de l'arbitrage, 1985, p. 268). Elle " est bien de l'essence de la lex mercatoria " (B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux : réalité et perspectives, Clunet 1973, p. 483).

La bonne foi qui est toujours présumée, doit présider à la négociation des contrats et à leur interprétation comme à leur exécution. La doctrine est unanime et les sentences publiées qui sont la source de droit privilégiée des arbitres le confirment, sans exception. On se contentera ici de citer, sur cette importance de la bonne foi, un passage de la sentence rendue dans le cas 3131 sous les auspices de la Cour d'Arbitrage de la C.C.I. le 26 octobre 1979 (Revue de l'Arbitrage, 1983, p. 530/1).

On peut y lire, à propos de la " lex mercatoria " :

« L'un des principes qui inspirent cette dernière est celui de la bonne foi qui doit présider à la formation et à l'exécution des contrats. L'accent mis sur la bonne foi contractuelle est d'ailleurs l'une des tendances dominantes que révèle " la convergence des législations nationales en la matière... " Or, la bonne foi exprime non seulement un état psychologique, la connaissance ou l'ignorance d'un fait, mais aussi une " référence aux usages, à une règle morale de comportement... " ... Elle traduit alors une exigence de comportement qui peut être rapprochée du principe général de responsabilité. Conformément au principe de bonne foi qui inspire la " lex mercatoria " internationale, le Tribunal a recherché si, dans la présente espèce, la rupture du mandat était imputable au comportement de l'une des parties et si elle avait causé à l'autre un préjudice qui serait ainsi injustifié, et dont l'équité imposerait alors qu'il soit réparé. »

Translation Un autre principe d'un degré de généralité moindre, puisqu'il ne concerne que la seule exécution des contrats, est formulé par la maxime " Pacta sunt servanda ". Le respect de la parole donnée conduit à exécuter les engagements pris. Mais les modalités d'exécution ne sont pas indiquées. C'est le principe précédent qui apporte cette précision, si bien qu'on peut les réunir, en un seul, lorsqu'il s'agit de remplir une obligation, à savoir : " Pacta sunt servanda bona fide ".

C'est au regard de ces principes, au demeurant incontestés par les parties, qu'il convient d'examiner dans quelle mesure leurs griefs respectifs peuvent être fondés.

Mais on remarquera qu'au cas particulier ces deux principes vont se renforcer l'un l'autre.

Translation En effet, si la bonne foi est toujours exigée dans les pourparlers et négociations préparatoires à un contrat, (faute de quoi la « culpa in contrahendo » peut être sanctionnée) elle doit l'être d'autant plus lorsque ces négociations sont consécutives 1061à un contrat et résultent donc d'un engagement qui vise spécifiquement la négociation (Voir Jean Cedras, L'obligation de négocier, R.T.D.C. 1985, p. 265 s.). »