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Risikoverteilend wirkt neben den Garantieklauseln jede andere Klausel, die Einfluß auf die Rechte- und Pflichtenstruktur des Vertrages haben kann. In besonderer Weise beeinflussen solche Klauseln die Risikoverteilung, die ebenso wie die Garantieklauseln auf störende Ereignisse, eben Risiken, in irgendeiner Form reagieren. Dabei können wir Klauseln allgemeiner Art, die in internationalen Verträgen jeder Art vorkommen können, von den anlagenvertragsspezifischen Klauseln unterscheiden.

Bei den allgemeinen Klauseln läßt sich oft ein bestimmtes, speziell betroffenes Risikofeld nicht feststellen. Diese Klauseln können die gesamte Risikoverteilung im Vertrag verändern, ohne daß sie an ein spezielles Risiko anknüpfen1. Insoweit entfällt bei der Untersuchung solcher Klauseln der Untergliederungspunkt "Betroffene Risiken", den wir bei den Garantieklauseln verwenden konnten. Vielmehr wenden wir uns nach der Vorstellung des Klauselinhalts (jeweils a)) sogleich der Frage zu, wie die (erfaßten) Risiken durch die jeweilige Klausel verteilt werden (jeweils b)).

Kein besonderes Spezifikum des Anlagenvertrags sind "force majeure"-Klauseln2. Sie sind dennoch in jedem Anlagenvertrag als wichtiges Element enthalten3. Sie sehen eine Haftungsentlastung für Fälle außergewöhnlicher, unvorhersehbarer und unvermeidbarer Ereignisse vor, soweit diese Ereignisse, wie Krieg, Naturkatastrophen, aber auch die durch sie verursachten Sekundär-, also z. B. Transportstörungen, die Erbringung der geschuldeten Leistung verhindern oder verzögern.

Die Haftungsentlastung verdrängt möglicherweise die sonst eingreifenden Haftungsregeln wie Verzug oder Sachmängelhaftung. Ob das der Fall ist, haben die Parteien im Vertrag nicht immer eindeutig geregelt. Dann liegt ein bloßes Konkurrenzverhältnis mehrerer Haftungsregeln vor, aus dem nicht 166 eindeutig zu ermitteln ist, welche Risikoverteilung - Haftung oder Haftungsentlastung des Auftragnehmers - gelten soll. Auf diese Weise greift jede "force majeure"-Klausel direkt in die Risikoverteilung ein, die sich aus den anderen Haftungsbestimmungen, insbesondere aus den Garantien, ergibt.

"Force majeure"-Klauseln betreffen das im Störbereich Langfristigkeit verankerte Risiko außergewöhnlicher, unvorhersehbarer, nicht beeinflußbarer Ereignisse, eben das "force majeure"-Risiko4.

Als Rechtsfolge einer solchen Störung ist vorgesehen, daß die Erfüllung der vertraglichen Pflichten, zumindest vorübergehend, suspendiert wird. Für die Risikoverteilung bedeutet das, daß letztlich jeder der beiden Vertragspartner die für ihn schädlichen Folgen der Störung bzw. Verzögerung der Leistung selbst zu tragen hat. Ansprüche gegeneinander auf Ausgleich der Risikofolgen bestehen nicht. Im Ergebnis wird das Risiko demjenigen Vertragspartner zugewiesen, der primär vom Risiko und dessen schädigenden Folgen betroffen wird. Die Pflichtensuspendierung führt dazu, daß z. B. Zeitgarantien außer Kraft treten, da es an der Voraussetzung der Fälligkeit der Leistung5 fehlt. Der Besteller hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht zeitgerechten Herstellung. Er muß die Risikofolgen der Verzögerung selbst tragen.

Wenn es bei der endgültigen Aufhebung der vertraglichen Pflichten bleibt, ist diese Risikoteilung allerdings katastrophal. Die erheblichen Vorleistungen des Auftragnehmers bleiben unvergütet, der Besteller erhält eine gewünschte und volkswirtschaftlich eingeplante Anlage endgültig nicht. Im Extremfall führt das auf beiden Seiten zum Ruin.

Deswegen gilt es, im vordringlichen Interesse der Vertragserhaltung die vertraglichen Pflichten wieder aufleben zu lassen, sobald das "force majeure"-Ereignis in seiner Wirkung nachläßt. Dabei müssen die bisher vorgesehenen Leistungstermine entsprechend hinausgeschoben werden6. Ansonsten lebt die alte vertragliche Risikoverteilung wieder auf. Die Risikoverteilung durch die "force majeure"-Klausel ist dann nur vorübergehender Natur. Sie wird allerdings zur endgültigen - katastrophalen - Risikoteilung, wenn die Suspendierung der Pflichten zu lange anhält. Den Vertragspartnern kann ein Festhalten am Vertrag nicht länger zugemutet werden. Der Vertrag muß endgültig aufgehoben werden.

Nicht diese Risikoteilung, sondern eine Risikoentlastung des von der "force majeure" betroffenen Vertragspartners tritt ein, wenn die Klausel so einseitig formuliert ist, daß nur der Auftragnehmer von seiner Leistungspflicht befreit 167 wird7: die Gegenleistungspflicht des Bestellers bleibt im Grunde bestehen, auch wenn der "force majeure"-belastete Schuldner nicht zu leisten braucht. Praktisch wird dieser Fall aber nicht, wenn die Zahlungspflichten in Abhängigkeit vom Baufortschritt vereinbart sind: bei Baustillstand wegen "force majeure" werden keine Zahlungen fällig, so daß es bei der Risikoteilung bleibt.

Nicht genau vorhersehbar ist die Risikoverteilung, wenn die Klauseln statt der Vertragsbeendigung nach andauernden "force majeure"-Fällen eine Neuverhandlungspflicht bezüglich des Gesamtvertrags vorsehen8. Dann hängt die bewirkte Risikoverteilung z. B. von der Verhandlungsstärke der Vertragspartner ab.

Unsicher bleibt die bewirkte Risikoverteilung auch in Zweifelsfällen über die Unvorhersehbarkeit oder Unbeherrschbarkeit eines störenden Ereignisses: bekannte Streitpunkte sind Streiks und Eingriffe der hohen Hand9. Ohne ausdrückliche Regelung im Vertrag läßt sich nicht genau vorhersagen, ob in diesen Fällen "force majeure" gegeben ist.

Ob es zu der gewollten Risikoteilung kommt, kann auch bei solchen Regelungen fraglich werden, die Nachweise bzw. Bestätigungen offizieller Stellen für den "force majeure"-Fall verlangen. Werden diese Bestätigungen verweigert, bleibt der Schuldner leistungsverpflichtet. Das gilt auch, wenn er sich nicht sofort gegenüber seinem Gläubiger auf die "force majeure"-Situation beruft10.

Zu den unsicheren Risikoverteilungen tragen "special risks"-Klauseln bei11. "Special risks" sind z.B. kriegerische Ereignisse am Ort der Errichtung der Anlage, also im Grunde "force majeure"-Fälle. Die "special risks"-Klausel sieht aber keine Risikoteilung, sondern eine erhebliche Risikoabwälzung auf den Besteller vor. Der Besteller muß die Kostenfolgen der eventuell nötigen Neuherstellung der Anlage übernehmen. Lediglich die direkten Primärschäden an der Anlage muß der Auftragnehmer noch auf eigene Kosten beseitigen12. Die Abgrenzung zwischen "special risks"- und "force majeure"-Fällen erscheint schwierig. Das Abgrenzungsproblem entsteht vor allem dort, wo beide Klauseln in ein und demselben Vertrag enthalten sind. Das Problem kann sich auch ergeben, wenn nur eine "special risks"-Klausel im Vertrag enthalten ist. Aus dem subsidiär neben dem Vertrag, anwendbaren Gesetzesrecht kann sich eine andersartige Haftungsentlastung ergeben, die in der Wirkung den vorgestellten "force majeure"-Klauseln entspricht. Die Wirkung von "force majeure" ist aber für den Besteller insoweit günstiger, als er nicht 168 wie nach den Bestimmungen der "special risks"-Klausel Risiken des Auftragnehmers mit übernehmen, sondern nur die eigenen Risiken tragen muß. In "force majeure"-Fällen vor der Abnahme müßte der Auftragnehmer die Neuherstellung auf eigene Kosten übernehmen, da insoweit Schäden vorliegen, die ihn in seiner Herstellungsleistung betreffen, für die er nach der Risikoteilungsregel aufkommen muß. Der Bestellter wird also im Zweifel versuchen, den "special risks"-Begriff möglichst eng auszulegen. Für ihn ist die Berufung auf einen "force majeure"-Fall günstiger. Wie in einem solchen Streitfall die Risiken tatsächlich aufgeteilt werden, bleibt zwangsläufig unsicher.

In eindeutigen "force rnajeure"-Fällen ohne die beschriebene Abgrenzungsproblematik führt die Pflichtensuspendierung zu einer Risikoverteilung, die jeden Vertragspartner mit den ihn direkt treffenden Risikofolgen belastet.

"Hardship"-Klauseln sind allgemein in internationalen Verträgen anzutreffen13. Sie sehen für den Fall einer durch äußere, nicht kontrollierbare Umstände hervorgerufenen Störung des vertraglichen Gleichgewichts eine Vertragsanpassung vor14, soweit sonst ein Vertragspartner übermäßig benachteiligt würde. Die Anpassung wird sich meist in einer Neubestimmung der geschuldeten Gegenleistung niederschlagen, damit die Gleichgewichtsstörung behoben werden kann. Somit werden die Risikofolgen nach Eintritt dieser extremen, störenden Umstände durch die Neubestimmung vertraglicher Pflichten auf die Partner verteilt.

"Hardship"-Klauseln betreffen ebenso wie "force majeure"-Klauseln außergewöhnliche, unbeherrschbare und unvorhersehbare Störungen. "Hardship"-Störungen wirken sich aber im wirtschaftlichen Gleichgewicht aus. Solche Störungen sind wegen ihrer Allgemeinheit im Störbereich Langfristigkeit angesiedelt.

Die bewirkte Risikoverteilung läßt sich nicht genau bestimmen, da als Rechtsfolge nur eine Neuverhandlungspflicht vorgesehen ist. Mit welchem Ergebnis für die Risikoverteilung die Neuverhandlung zu Ende geht, ist nicht vorhersehbar.

"Hardship"-Klauseln sollen auf extreme Störungen des wirtschaftlichen Gleichgewichts reagieren, soweit nicht Sonderregelungen für solche 169 Äquivalenzstörungen bestehen15[...]. Wenn diese Klauseln zur Wiederherstellung des Gleichgewichts beitragen sollen, so darf das Verhandlungsergebnis eigentlich nur eine Risikoteilung sein. Der sonst übermäßig belastete Vertragsteil muß einen Teil der Belastung, die ihn primär betroffen hat, hinnehmen, während der andere Teil vom Vertragspartner z. B. durch eine höhere Gegenleistung kompensiert wird. Nur auf diese Weise kann das wirtschaftliche Gleichgewicht im Vertrag wiederhergestellt werden.

Es könnte aber auch zu einer anderen Interessenbewertung kommen, besonders wenn schon die Umstände strittig sind, unter denen eine "hardship"-Situation gegeben ist. Zu bedenken ist, daß die Interessenbewertung von der Verhandlungs- bzw. von der Argumentationsstärke der Vertragspartner abhängen kann. Deshalb bleibt unsicher, ob die mit der "hardship"-Klausel intendierte Risikoteilung wirklich herbeigeführt wird. Es kann sich eine überwiegende Risikoabwälzung auf den anderen Vertragspartner ergeben; ebenso kann es geschehen, daß der primär vom Risiko betroffene Partner alle Risikofolgen selbst tragen muß.

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Nicht allgemein in internationalen Verträgen anzutreffen sind die sogenannten Selbstunterrichtungsklauseln28. Sie bestimmen, daß der Auftragnehmer sich über alle Erfordernisse unterrichtet haben muß, denen die Anlage vor Ort für ihre reibungslose Funktion genügen muß. Diese Anforderungen muß der Auftragnehmer in sein Angebot vollständig einkalkulieren. Insofern entscheidet die Klausel über den geschuldeten Leistungsumfang.

Selbstunterrichtungsklauseln betreffen den gesamten Bereich des Ortsdatenrisikos29. Sie enthalten die Erklärung des Auftragnehmers, daß er alle relevanten Daten kennt. Konsequenz dieser Erklärung ist es, daß er sich bei anderen als von ihm eingeplanten Anforderungen, also bei Störungen aus dem Auslandsbereich, nicht darauf berufen kann, diese nicht gekannt zu haben.

Den durch Störungen nötig werdenden Zusatzaufwand muß der Auftragnehmer voll übernehmen30. Auf diese Weise wird die Verletzung seiner Selbstunterrichtungspflicht sanktioniert. Dabei ist es irrelevant, ob das nicht beachtete Ortsdatum sich in einer schlechten oder in einer fehlenden Leistung niederschlägt. Zusatzaufwand wird in beiden Fällen nötig: in einem Fall muß nachgebessert, im anderen Fall muß nachgeliefert werden. Die gemeinsame Störungsursache führt auf Grund der Selbstunterrichtungsklausel mit ihrer Zuweisung des Ortsdatenrisikos an den Auftragnehmer dazu, daß der Auftragnehmer einheitlich die Kosten zu tragen hat.

Abgemildert wird die volle Risikozuweisung durch Selbstunterrichtungsklauseln, die unter dem Vorbehalt der üblichen Sorgfalt stehen31: der Auftragnehmer muß sich nur soweit selbst unterrichten, wie ihm das unter angemessenem Aufwand zumutbar ist. So ist es ihm kaum zuzumuten, vorab vor der Auftragserteilung detaillierte Bodenuntersuchungen anzustellen. Daher braucht er nach dieser Klausel widrige Bodenverhältnisse nicht in jedem Fall zu kennen. Wenn widrige Bodenverhältnisse für den Auftragnehmer nicht vorhersehbar waren, geht der dann unvorhersehbar nötig gewordene Zusatzaufwand nicht allein zu Lasten des Auftragnehmers. Vielmehr ist dieser Aufwand vom Leistungsumfang gar nicht erfaßt, so daß im Rahmen der Änderungsklausel32 über eine Zusatzvergütung verhandelt werden muß.

Der Auftragnehmer muß nach dem geschuldeten Leistungsumfang die mit sorgfältigen Untersuchungen erkennbaren Daten berücksichtigen. Insofern bleibt dem Auftragnehmer ein Teil des Ortsdatenrisikos, nämlich der mit Sorgfalt erkennbare Teil, auch nach der Selbstunterrichtungsklausel mit dem Vorbehalt der üblichen Sorgfalt zugewiesen. Während die: umfassende Selbstunterrichtungsklausel das genaue Gegenstück zur Boden- bzw. Ortsgarantie33 des Bestellers ist, ist die abgeschwächte Form mit Sorgfaltsvorbehalt ein differenzierender Mittelweg, der sich um eine abwägende Verteilung des Ortsdatenrisikos bernüht34.

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Die vertraglich vorgesehene Haftungsbegrenzung kann gefährdet sein, wenn die Parteien zu diesem Zweck Pönalen bzw. Schadensersatzpauschalen bis zu einer Höchstsummengrenze vereinbaren, durch deren Zahlung Minderleistungen abgegolten werden können. Erweisen sich solche Pönalenvereinbarungen 209 nach der subsidiär anzuwendenden Rechtsordnung als unwirksam165, so kann sich für den Auftragnehmer eine unbegrenzte Haftung wegen Minderleistung der Anlage ergeben. Die Unwirksamkeit von Pönalenvereinbarungen kann dadurch entstehen, daß generell solche Vereinbarungen als ungültig angesehen werden. Unwirksam sind solche Vereinbarungen aber auch, wenn Regelungen bestehen, nach denen die Vereinbarung von Pönalen andere Ersatzansprüche nicht wirksam ausschließen kann. Dann bleibt der Auftragnehmer wegen der Minderleistung zu Schadensersatz verpflichtet, obwohl er bereits die Pönale für die Minderleistung gezahlt hat.

So ist nach Grundsätzen des common law jede "penalty"-Regelung, also jede Regelung mit strafendem und nicht bloß schadensausgleichenden Charakter, nichtig166. Schadensersatzansprüche bleiben dann ohne Rücksicht auf ihren Regelungsgehalt gegeben. Handelt es sich bei einer Pönalenregelung dagegen um einen vernünftig vorausgeschätzten Schadensersatzanspruch, ist die Vereinbarung gültig und enthebt den Geschädigten der Beweislast für die Höhe des eingetretenen Schadens167. Abgegrenzt werden die Regelungen nicht nach der Bezeichnung, ob sie als "liquitaded damages" oder als "penalty" bezeichnet sind, sondern nach ihrem Inhalt, also der Höhe bzw. Verhältnismäßigkeit der festgelegten Summe.

Nach den Grundsätzen des commom law kann es dazu kommen, daß die Pönalenregelung so ausgelegt wird, daß sie sich nur auf Schadensersatzpflichten aus Leistungs- und Zeitgarantien bezieht168. Für die sonstigen allgemeinen Vertragspflichten bleibt es dann bei den allgemeinen Schadensersatz- oder "breach of contract"-Regeln, so daß die umfassend ,gewollte Haftungsbegrenzung für Schadensfälle wegen eines allgemeinen Sachmangels, der sich nicht auf die Leistungsgarantie auswirkt, nicht gilt.

Die gewollte Haftungsbegrenzung wird auch nicht im vollen Umfang wirksam, wenn nach anderen Rechtsordnungen ein Richter die Pönalensummen nach seinem Ermessen korrigieren darf169. Der Auftragnehmer läuft dann Gefahr, im vollen Umfang schadensersatzpflichtig zu werden. Nach einigen Rechtsordnungen muß der Richter sogar kontrollierend eingreifen, wenn sich herausstellt, daß die Pönalenvereinbarung, wie es in unseren Fällen stets der Fall sein wird, als Haftungsbegrenzungen gewollt sind170. Wenn der Richter eine mißbräuchliche Haftungsbegrenzung feststellt, wird die Pönalenregelung insge- 210 samt als ungültig angesehen, so daß es auch in diesen Fällen bei den allgemeinen Schadensersatzpflichten verbleibt.

Schließlich wird die gewollte Haftungsbegrenzung nicht wirksam, wenn neben der Pönalenzahlung weiterhin andere, volle Schadensersatzansprüche bestehen bleiben. Das ist der Fall; wenn die betroffenen Rechtsordnungen die Exklusivität der Pönalenregelung nicht anerkennen171. Das kann sich besonders dann ergeben, wenn eine Pönalenvereinbarung als Vertragsstrafenvereinbarung verstanden wird, also als zusätzliche echte zivilrechtliche Sanktion einer Schlechtleistung, die neben den nur den Minderwert ausgleichenden Schadensersatzansprüchen besteht.

Vor dem Hintergrund der meist zwingend gesetzlichen Regelungen172, die jede Pönalenvereinbarung in ihrer Wirksamkeit beeinflussen können, erscheint die Pönalenregelung als eine ebenfalls unsichere Risikoverteilung. Sie kann durch die gesetzliche Risikoverteilung erheblich abgeändert werden, ohne daß sich stets genau voraussagen läßt, wie sie geändert wird.

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1Vgl. sogleich II 5 bzgl. der Abnahmeregelung: durch die Abnahme wird zwar eine Risikoverlagerung bewirkt; sie trennt auch grundsätzlich Herstellungs- von Verwendungsrisiken; sie knüpft aber nicht an ein anlagenvertragsspezifisches Risiko an.
2Dazu Fontaine, DPCI 5 (1979), S. 460 ff.; Lesguillons, DPCI 5 (1979), S. 517 ff.; Horn, in: Kötz, S. 18 ff.; Fontaine, in: Kötz, S. 73 ff.; Wendler, in: Nicklisch, S. 187 ff.
3Deren stiefmütterliche Behandlung kritisiert Wendler, in: Nicklisch, S. 187; vgl. aber die ausführliche Regelung in UNIDO Model Form, Art. 37. Eine detaillierte, sorgfältige Regelung meint auch Dünnweber, S. 109 ff., zu finden.
4S.o. 2. Kap. F VII.
5Das ist eine Voraussetzung für den Verzug, also auch für die Zeitgarantie (§ 284 Abs. 1 BGB; s.o. B II 4 d).
6Siehe bereits bei der Zeitgarantie B II 4 d.
7Auf diese Gestaltung weist hin Wendler, in: Nicklisch, S. 192.
8So UNIDO Model Form, Art. 34.5 Var. A.
9Wendler, in: Nicklisch, S. 190, 195.
10Dazu Wendler, in: Nicklisch, S. 191.
11So z. B. FIDIC EMW, cl. 47; CE, cl. 65; dazu Goedel, ZfBR 1978, S. 47; Nicklisch/Weick, § 7 Rz. 29 ff.
12Horn, in: Kötz, S. 34. Nach den FIDIC-Klauseln werden ihm selbst diese Kosten abgenommen: Nicklisch/Weick, § 7 Rz. 33.
13Dazu Schmitthoff, in: Kötz, S. 99 ff.; Oppetit, JDI 101 (1974), S. 794 ff.; Fontaine, DPCI 2 (1976), S. 7 ff.
14Zur Abgrenzung von der "force majeure"-Klausel: Fontaine, DPCI 5 (1979), S. 497 ff.; Blanc, S. 579.
28Vgl. Joussen, S. 43, 409; FIDIC CE, cl. 11.
29Bauer, in: Nicklisch, S. 180.
30So in aller Deutlichkeit UNIDO Model Form, Art. 4.4 Var. A.
31Ähnlich UNIDO Model Form, Art. 4.4 Var. B.
32Dazu gleich unten 4.
33S.o. B II 4 c.
34Darauf kommen wir später bei der Ermittlung einer interessengerechten Risikoverteilung zurück (unten 5. Kap.).
165Zum Problem allgemein Fontaine, DPCI 8 (1982), S. 401 ff.
166Ausdrücklich so Sect. 2-718/1 UCC, vgl. Hanotiau, DPCI 8 (1982), S. 519 ff.; zum englischen Recht Ellington, DPCI 8 (1982), S. 507.
167Schmitthoff, S. 87.
168So in ICC Case No. 2849, in: Stokes, S. 107.
169Fontaine, DPCI 8 (1982), S. 437; z.B. gem. § 343 BGB, Art. 163 OR, Art. 1152 CC.
170Fontaine, DPCI 8 (1982), S. 439.
171Fontaine, DPCI 8 (1982), S. 441 f. So Art. 161 Abs. 2 OR, § 340 BGB. Nach § 304 Abs. 1 GIW ist im Zweifel ebenfalls eine Kumulierung von Pönalen und Schadensersatzansprüchen anzunehmen; die gegenteilige Vereinbarung ist aber möglich (Maskow/Wagner, GIW, § 304 Anm. 1, 2). Nach Art. 191 ZGB der UdSSR bleibt dagegen stets neben der Pönale der Naturerfüllungsanspruch gegeben (DPCI 8 (1982), S. 538). Thilmanny, DPCI 8 (1982), S. 452, berichtet demgegenüber zum belgischen Recht vom Kumulierungsverbot: die Pönalenregelung wird dort als exklusive, abschließende Regelung der Schadensersatzforderungen anerkannt.
172Fontaine, DPCI 8 (1982), S. 437.